香港特別行政區 訴 李啟發

HCMA 165/2020

[2020] HKCFI 2854

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2020年第165號

( 原屯門裁判法院刑事案件2020年第121號 )

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判案理由書

引言

1.上訴人於2020年6月12日，在署理主任裁判官張潔宜（“裁判官”）席前承認一項「管有攻撃性武器」，違反《香港法例》第228章《簡易程序治罪條例》第17條，被判處監禁8 個月。上訴人不服判刑，提出上訴。

2.涉案的攻撃性武器有二：

● 一個載有鹽酸的玻璃瓶（P2）及一罐丁烷（液化石油氣）（P3），兩者是以黃色膠帶捆綁在一起；和

● 一個能發出鐳射光束的裝置（鐳射筆）（證物P4）。

控罪指他在2020年1月22日，在新界屯門近輕鐵河田站管有上述兩項物品，意圖將其作非法用途使用。

同意案情

3.根據上訴人同意的案情，在案發當日零晨01:15時，休班警員（PW1）見上訴人在涉案輕鐵站附近形跡可疑，遂將他截停調查。稍後，警員（PW2）在上訴人的背囊內，發現以黃色膠帶捆綁著的P2及P3，及P4，並在上訴人身上的綠色迷彩背心搜出兩個打火機。PW2遂以縱火罪拘捕上訴人。經警誡後，上訴人說：「我無掉過汽油彈，支汽油彈我係Youtube睇教學整嘅。」至於P4，上訴人在警誡下說：「支鐳射筆，我上淘寶買，用嚟測試下有幾大威力。」

4.政府化驗所檢驗P2 ，證實其內為538毫升液體內含31% 濃度的鹽酸，可以造成皮膚及眼睛腐蝕性的傷害，是一般抽水馬桶清潔劑會有的成份。P3內的丁烷是一種高度易燃的氣體，一般用作便攜式煮食爐或打火機的燃料。至於P4，則屬於3B級鐳射裝置，它發出的光束在40米內射向眼睛會造成視覺傷害。

5.上訴人承認他管有證物P2，P3及P4，並意圖將其作非法用途使用。

上訴人背景和智商

6.上訴人現年32歲，香港出生。他在5歲時已被診斷有輕度智力障礙，現在的智力相當於一名11至12歲的小孩[1]。上訴人曾於特殊學校接受中學教育，之後再有兩年職業訓練，被捕前他同時任職清潔工人和紙皮工人兩份正職。

7.家庭方面，上訴人的父親於2015年離世。上訴人的哥哥在多年前已失去聯絡。上訴人的母親年青時已患有精神病，近年健康轉差，已住進了老人院。上訴人的姐姐亦於年青時開始患上精神病，現時住在中途宿舍。 

8.黃大律師告知法庭，上訴人以前曾居住於以他姐姐為登記戶主的公屋單位，但因姐姐現時在中途宿舍，而且姐弟兩人關係欠佳，因此上訴人不能再住在姐姐的公屋單位，已經無家可歸。黃大律師告知法庭，自上訴人得到裁判官給予等待上訴期間保釋後，一直住在楊震社會服務中心所設立的院舍，而該院舍可以繼續讓上訴人居住，沒有固定限期。

9.刑事紀錄方面，上訴人過往有兩次出庭紀錄，涉及合共5項定罪，包括2007年的一項「襲擊致造成身體傷害」和2015 年的4項「普通襲擊」，以上所有控罪均以有條件釋放及簽保守行為處理。

10.在判刑前，辯方向裁判官提供了一份由精神科郭偉明醫生撰寫的報告。關於對上訴人智商的評估，郭醫生的報告與小欖精神科的兩份醫生報告大致相同。郭醫生指雖然上訴人的實際年齡為32歲，但其智商有66分，屬於輕度智障 (mild grade intellectual disability)，智力相當於一名正常的11至12歲小孩。郭醫生認為上訴人的缺憾顯示於概念、社交和實際生活等範疇。對成年的輕度智障人士來說，他的推理、解決問題、判斷、計劃、定先後優次和籌略等方面的能力都會受到損害，並且容易受人操弄、剝削、甚至虐待。郭醫生認為大多數輕度智障人士都可以獨立地過日常生活，但有時遇到較為複雜的工作和決定，尤其是面對危機時，則需要別人的幫助。

11.就郭醫生認為上訴人的情況是他「僅僅可以」(just borderline) 適宜答辯，而兩位小欖精神科醫生的意見則認為上訴人是「適宜答辯」。關於這一點，本席認為郭醫生的意見和兩位小欖精神科醫生的意見，只是著重點不同。但如果兩者有實質分別的話，本席會採納後兩者的意見。原因是判斷一位被告人是否「適宜答辯」是小欖精神科醫生日常工作的一部分，他們在這方面對比私人執業的精神科醫生，定必有較豐富的經驗。再者，上訴人在本案之前已經有兩次被檢控和出庭應訊的經驗，而在本案上訴人一直有律師代表，他們由始至終沒有表示上訴人不宜答辯。因此，本席有充足理由相信他有能力分辨是非對錯，明白控罪的內容，知道認罪與不認罪的分別，也能夠給予辯方律師足夠的指示。

裁判官的判刑

12.辯方求情時指上訴人有輕度智障，並指這是減刑理由。根據辯方呈遞的案例及典據，被告人是智障人士可以影響判刑。另一方面，裁判官指出法庭在判刑時，亦要確保公眾得到適當的保護：見Sentencing in Hong Kong 2018 [30-232]。

13.裁判官認為辯方並沒有援引案例，顯示與本案相同的案件中被告人的智障可以成為減刑的理由。鑑於罪行及案情的嚴重性，裁判官不認為上訴人的智障是減刑的理由，也不認為在本案的情況下非監禁式的刑罰是適當的。裁判官認為在本案的情況下，即時監禁是唯一適當的判刑選擇。 裁判官以12個月監禁為控罪的量刑起點，因上訴人於答辯時認罪，判處他入獄8個月。

上訴理由

14.代表上訴人的黃大律師提出以下三項上訴理由：

(一)  裁判官在法律上錯誤地裁定上訴人智力於本案不是減刑理由；

(二)  裁判官在法律上錯誤地沒有充分考慮上訴人的智力會否令他在監管期間遇到障礙，因而構成減刑因素；及

(三)  12個月的監禁為量刑起點，判刑明顯過重。

15.在本席詢問之下，黃大律師表示上訴方不爭議以本案而言監禁式的刑罰是適當的。上訴方爭議的是裁判官的量刑起點過高。

法律原則

16.若然被告人的智障與他所干犯的罪行有因果關係(causation) 或是實質地導致他干犯罪行 (materially contribution)，那麼被告人的智障可能減輕他在道德上（而非法律上）的罪責，從而影響判刑：參見Henry v R[2]。

17.然而，若被告人是低智商人士，理解判斷能力較一般人低，這可能構成減刑的理由，原因包括（但不限於）以下幾項：

(一)  被告人雖然懂得分辨對錯，但他對社會判斷能力和自制能力薄弱，對道德觀念的認識有限，不理解錯誤行為的後果和嚴重性：見R v Talyor[3]；R v Harvey[4]；及R v James Walter B[5]。

(二)  被告人的智障或關乎法庭是否有需要採納具阻嚇性的懲罰。阻嚇涉及針對被告人個人和其他人士兩個層面。就阻嚇被告人個人方面，若然他的殘障導致他無法自制，無可選擇地犯事，那麼對他施以具阻嚇性的懲罰，一來未必有作用，二來亦可能是不恰當的(inappropriate)：Muldrock v R[6]。另一方面，若為阻嚇其他可能犯事的人而言，那麼被告人的個人特質，則不一定會被給予顯著的比重：見Secretary for Justice v Yan Shen[7]；HKSAR v Tang Ho-yin[8]及HKSAR v Chan Sau-lan, Becky[9]。

(三)  此外，倘若被告人因他的智障，會令他的牢獄生活造成「額外的負擔」 (additional burden): R v Van Boxtel[10]及參香港特別行政區 訴 何鵬[11]；或是對他的精神健康構成「嚴重風險」(serious risk)  ：R v Verdins[12]，以上的情況可能構成求情理由，使法庭在判刑時採取一個比較寬容的手法處理。

18.就某一案件中，被告人的智障是否能構成求情的理由；如果能，該求情理由的比重應有多少，這些都需因應案件的性質和嚴重性；被告人殘障的性質及程度；該殘障與控罪是否有關連，對被告人有什麼影響；以及其他特殊情況等一系列因素而定：參見 R v Verdins[13]；R v Groosi[14]。此外，對於某類型案件，包括（但不限於）性罪行或涉及暴力，法庭亦要同時顧及到保障公眾安全的需要：見R v Stabler[15]及律政司司長 訴 林裕偉[16]。

考慮

有關上訴理由 (一)

19.將上述提及的法律原則應用到本案，上訴人的輕度智障與他所干犯的「藏有攻擊性武器」沒有因果關係，也沒有或是實質地導致他干犯該控罪。

20.此外，無論是在裁判官還是在本席前，都沒有證據顯示牢獄生活會對上訴人的精神健康造成嚴重風險。

21.然而，本席接受郭醫生的意見，同意上訴人的智障程度足以影響他的判斷力，以致他未能如常人般理解到他的錯誤行為的後果及其嚴重性。因此，本席認為若單純著眼於罪行及案情的嚴重性，而抹殺智障作為量刑考慮，將與上文所述確立的判刑原則有抵觸，並不妥當。再者，即使是對於較本案嚴重得多的案件，上訴法院也會因為被告人是智障人士，理解和判斷力比一般人低，不理解錯誤行為的後果和嚴重性，而給予較為寬大的判刑：見香港特別行政區 訴 張錦明^[17]。至於在本案這個求情理由應有多少比重，本席會在下文交代。

有關上訴理由 (二)

22.本席考慮到上訴人的情況，包括他有相當於十一、二歲小孩的智商，曾經接受教育、有工作和獨立生活的經驗等等。本席亦參考過郭醫生的意見，他認為大多數輕度智障人士都可以獨立生活。本席認為對於輕度智障的犯人來說，懲教所內有規律、有規矩、有人代為安排的生活，未必會較在外無依無靠的獨居生活更難應付。

23.黃大律師陳詞指上訴人在還押候審期間，曾經在監獄內遇到恐嚇，欺凌等問題。倘若上訴方要依賴這一點作為支持刑期上訴的理由, 他們有需要指出相關的、可信的證據。然而，本席席前沒有這方面的證據，而且答辯方也未被給予機會作出回應，因此本席不能夠依賴黃大律師片面之詞。無論如何，黃大律師說在署方為上訴人調倉之後，情況已經得到改善。因此，本席不會就上訴方這方面的說法給予任何比重。

24.還有的是，小欖精神科醫生建議上訴人繼續接受精神科跟進[18]，郭醫生亦建議上訴人接受包括精神、心理、社康護士及職業治療師等多學科團隊的幫助。本席相信如有需要的話，懲教署在上訴人服刑期間，會給予他適當的醫療照顧和安排，上訴人亦可到小欖精神病治療中心接受跟進。

25.此外，倘若上訴人在服刑期間被分派工作，本席有理由相信懲教署不會不顧及他的能力，勉強他擔當一些他不能夠應付的崗位。

26.基於以上，本席裁定此上訴理由不成立。

有關上訴理由 (三)

27.根據《簡易治罪條例》第17條，「藏有攻擊性武器」的最高刑罰為罰款五千元或監禁兩年。該控罪沒有量刑指引，法庭在量刑時會考慮的因素，包括但不限於涉案攻擊性武器的 (1) 數量；(2) 種類；(3) 性質及殺傷力；(4) 狀況如是否合適或容易使用；(5) 存放位置或收藏方法；和 (6) 管有的意圖等等：見香港特別行政區 訴 梁英明[19]。

28.黃大律師陳詞指本案案情並不嚴重，涉案的只是一支雷射筆（P4）、一罐煮食用石油氣罐（P3）和一個載有清潔劑的玻璃瓶（P2）。根據同意案情，P2內的鹽酸「在一般抽水馬桶的清潔劑都有這些成分出現」。至於P3，「一般用作便攜式煮食爐或打火機的燃料」。黃大律師不同意裁判官所指，「有關物品有一定的危險性，亦有一定程度的殺傷力」。 黃大律師陳詞說P2和P3不會造成爆炸，更不是汽油彈，又說P3被發現時有封蓋，而P2的瓶口則被紙巾封上。

29.關於以上的陳詞，答辯方江高級檢控官援引下述判例回應：

(1)  在香港特別行政區 訴 翁偉成及另一人[20]，該案第一被告人承認一項在公眾地方管有一支伸縮警棍和一支屬於3B級別的鐳射筆（即與本案P4同級）。案發當晚被告人打算參加集會，但未到集會時已被截查，武器是自衛用的，並非針對警察，也從未用過。高等法院黃祟厚法官指出，以12個月作為量刑基準，並非明顯過重。

(2)  在香港特別行政區 訴 陳耀成及另一人[21]，該案第一及第二被告人被發現分別攜帶五樽和一樽辣椒噴劑和其他物品。經審訊後，第一被告人被判監9個月。黃祟厚法官指出，雖然相關辣椒噴劑可帶來的實質人身傷害應該只是輕微和暫時的，但第一被告人有相當部署的。他管有五樽液體，意味有意連環使用。其中一部份液體亦有可能落入其他人手中作不法用途的風險。攜帶辣椒噴劑參加示威，也可能令市民怯於行使參與和平示威請願的權利。因此，9個月的監禁刑罰並不明顯過重。

30.江高級檢控官指出，以上兩宗案例的被告人都是以《公安條例》第33條被定罪，而該罪行最高刑罪是3年監禁，但正如暫委法官彭中屏於香港特別行政區 訴 李文成[22]一案所說，依照《簡易程序治罪條例》第17條檢控的判刑，不一定比依照《公安條例》第33條檢控的案件為輕。

31.本席認同判刑主要考慮是案件的案情及其嚴重性，而非被告人的罪名。當然，這不是說控罪本身無關重要, 因為法庭量刑時需要參考控罪的最高刑罰，再顧及被告人罪責與同類型案件的相對嚴重性及被告人的求情因素等等，從而得出合適的判刑：參見Attorney General v Ho Chun-chau[23]；及 Ho Mui v R[24]。

32.黃大律師陳詞時指本案案情並不嚴重，原因是涉案物品是放在上訴人的背包內，沒有被展示以致使其他人受驚；上訴人並沒有使用該等物品；沒有任何人受傷或財物受毀壞；也沒有證據顯示上訴人有任何意圖傷人。關於以上陳詞，上訴人被定罪的罪名是「管有」而不是「攻擊性武器」。本席認為黃大律師提及的事項是加刑因素，而非求情理由。

33.江高級檢控官在其書面補充陳詞援引律政司司長 訴 SHY[25]以說明本案有一定的嚴重性。SHY一案是上庭法庭新近審理的刑期覆核。該案的答辯人（一名中四學生）承認一項「管有適合作非法用途的工具並意圖作非法用途使用罪」控罪，違反《簡易程序治罪條例》第17條，該罪與上訴人的控罪相仿。案情指SHY被捕時手執一個紙袋 ，內有一個殘留着酒精的玻璃瓶 、一瓶消毒藥水、一罐白電油（109毫升）、一條毛巾及一塊裝有洗衣粉的錫紙。SHY承認從互聯網上得到資訊後，意圖以涉案物品製造汽油彈，但表示自己只是一時「貪玩」。就SHY的罪責，上訴法庭有以下的觀察：

「本庭認為，由於涉案物品包括一罐易燃的白電油，而且答辯人承認是她特意要求父親購買該罐電油，以備製作汽油彈；故不論涉案物品是否能夠製成汽油彈，單看答辯人在公眾地方管有易燃物，而管有的意圖是製作汽油彈，答辯人顯然是有計劃犯案。這些情節顯示答辯人所承認的案情是屬於嚴重類別。」[26]

「雖然汽油彈並未製造完成，但答辯人製造汽油彈這個意圖，是法庭必須考慮的事實基礎之一，而法庭在判刑時亦應將有關意圖所涉的潛在危險，以及公眾對這種犯罪意圖的憎惡，納入考慮。」[27]

「答辯人向感化主任說，她打算測試汽油彈的威力。雖然答辯人說她測試的地點將會是河邊位置，但這已顯示答辯人不但意圖將涉案物品製成汽油彈，她更打算在製成後投擲汽油彈以作出測試。本庭不同意…… 因為答辯人當時並不是在示威或非法集結現場，案情便屬於不嚴重類別。反之，假如答辯人是在人群聚集的現場管有涉案物品，並意圖製造汽油彈，這顯然是加重罪責的因素。」[28]

「本庭並沒有忽略，答辯人說自己只是一時「貪玩」，但本庭認為，即使原審裁判官接納這個說法，亦不表示這可減輕本案的嚴重性又或答辯人的罪責。法庭要考慮的重點仍然是答辯人的意圖，正如前述，答辯人意圖利用管有的工具製造汽油彈，這是嚴重行為。即使答辯人真的因為「貪玩」而有此意圖，本案的判刑更應清楚顯示干犯有關罪行所可能帶來的嚴重後果，讓答辯人知悉不能因為一時興之所至，而作出漠視大眾生命及財產安全的行為。同時，法庭亦應以具阻嚇力的刑罰讓其他有意干犯同類控罪的人得悉，其犯罪後果會相當嚴重，法庭絕不姑息。」[29]

34.本席接受江高級檢控官的陳詞，上述上訴法庭的觀察，與本案有類似之處，可以借鏡。反之，本席不同意黃大律師所指本案的案情不算嚴重。正如江高級檢控官在其書面陳詞指出：不爭的事實是P2載有的鹽酸可以對皮膚及眼睛造成腐蝕性的傷害，打破玻璃樽的碎片亦可令人受傷。P3則載有高度易燃的氣體丁烷，攜帶上街亦有一定的危險性，而上訴人亦有攜帶打火機。另外，P4發出的光束在40米內射向眼睛會造成視覺傷害，儘管沒有資料顯示實際傷害有多大，但畢竟是對眼睛這重要器官的損害。因此，裁判官認為涉案武器有一定程度的危險性及殺傷力是正確的裁斷。

35.至於黃大律師陳詞指裁判官判定上訴人「至少有意圖以這些物品毀壞物件，亦有可能誤傷他人」，是沒有基礎的推斷，本席不敢苟同。「意圖將[P2-P4]作非法用途使用」是控罪元素之一，上訴人既然認罪，基於同意案情內對涉案「攻擊性武器物」的性質的描述，試問若上訴人沒有「意圖以這些物品毀壞物件」，他還能有什麼「非法意圖」呢？正如江高級檢控官在其書面陳詞指出：上訴人在深夜時份攜帶P2至P4上街，在警誡下承認P2及P3是自己製作的「汽油彈」，而P4則是用來測試其威力。雖然P2及P3實際上並非真正的「汽油彈」，但上訴人在警誡下的說法顯示他相信是，即使沒有證據顯示上訴人曾經使用它們，但他承認打算將它們作非法用途使用。裁判官排除上訴人打算把物品擲向特定人物的可能性，只考慮涉案物品是用作毁壞物件，這對上訴人而言是相當公道的做法。至於裁判官說上訴人管有的「攻擊性武器」可能誤傷他人，本席認為完全合理。

36.本席認為《簡易治罪條例》第17條的立法用意，著重於保障公眾安全和防範罪案的發生，因此判刑須具一般阻嚇性，裁判官以12個月作為量刑起點，並按照慣例因應上訴人認罪給予他三分之一的扣減，將刑期降至8個月監禁。本席參考過香港特別行政區 訴 翁偉成及香港特別行政區 訴 陳耀成等案例，認為對於一個心智成熟正常的成年人來說，這認罪後的8個月刑期或許偏高，但仍在合理範圍之內，沒有明顯過重。

上訴人的判刑

37.回到上訴理由(一)，根據裁判官席前沒有爭議的數位精神科醫生的意見，上訴人的智商只及一個正常11至12歲的小孩。本席明白答辯人陳詞所指，即使是心智不成熟的小孩，也能明白製造及攜帶仿製汽油彈上街是錯誤及危險的行為。本席亦明白到保障公眾安全的重要性。另一方面，本席接受上訴人的智障影響到他未能了解到他的行為和後果的嚴重性，這在一定程度上減低了他在道德上的罪責，不應把他視作一個完全正常的成年人般看待。本席認為以上訴人的情況 ，相應的減刑以一個月為合適。因此，本席認為若非因為以下提到的特殊情況，在本案上訴人的合適刑期應為7個月監禁。

38.黃大律師告知法庭，上訴人在裁判官給予等候上訴保釋期間，得到善導會的輔導，在社交、情緒管理、判斷和分析能力方面均有改善。假若此刻要上訴人繼續服刑，勢將破壞他為更新而作出的努力。

39.本席明白被告人有智障並不是犯案的許可證及刑罰的擋箭牌，亦明白平衡的判刑須適當地顧及相關的判刑原則及政策，除非有特殊的情況，否則因同情被告人的個人處境而偏離判刑原則將不會彰顯公義：HKSAR v Bayanmunkh[30]。

40.另一方面，本席注意到上訴人在判刑前已被囚禁4個半月[31]，若他在期間因勤奮及行為良好而獲得懲教署酌情減刑[32]的話，那麼他剩餘的實際刑期將所餘無幾，只以單位日數計算。基於以上特殊情況，本席認為有酌情的空間法外施仁 (temper justice with mercy)，為免影響上訴人已經獲得的的輔導成果，有限度地給予上訴人略為寬大的處理：參Attorney General’s Reference No 4 of 1989[33]。

總結

41.基於以上，本席批准上訴人的刑期上訴，縮短他的刑期，以致他可以即時獲得釋放。

42.本席在此感謝雙方大律師對法庭的協助。

答辯人：由律政司高級檢控官江祖胤代表香港特別行政區

上訴人：由伍展邦律師行延聘黃瑞紅大律師代表