香港特別行政區 訴 李香儀

HCMA 563/2021

[2022] HKCFI 1152

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2021年第563號

(原東區裁判法院刑事案件2021年第215號)

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判 案 書

引言

1.上訴人被控一項「盗竊」罪[1]，罪行詳情指她在2020年11 月30 日，在香港灣仔軒尼詩道288號英皇集團中心地下「HKTVmall」(「案發分店」)偷竊五包靈芝膠囊及三包魚鈣油丸(「涉案貨品」)，為周嘉慧(PW1)的財產。

2.上訴人否認控罪，在暫委裁判官陳姵妏(「裁判官」)席前接受審訊。2021年9月16日，裁判官裁定上訴人罪名成立。2021年9月30日，上訴人被判監禁2個月，緩刑24個月。

3.上訴人現就上述定罪及判刑提出上訴。上訴聆訊原訂於4 月8日進行，但由於疫情關係，法庭在2022年3月8日發出指示，取消原定的聆訊，改以書面方式處理本上訴案。

控方案情

4.上訴人是 HKTVmall員工，在案發分店工作，控方證人PW3是她的上司，PW1和PW2則是她同店工作的同事。

5.2020年11月27日，PW1以手機應用程式在HKTVmall購物，當中包括涉案貨品共值約港幣1,200元。兩日後，PW1收到通知，貨品已送達案發分店，可以自取。但因PW1當時正接受(2019冠狀病毒)家居隔離，而貨品只可以存倉三天，否則訂單便會被取消，所訂貨品亦會退還將軍澳總部貨倉，她於是找PW2協助簽收，領取貨物。隨後，PW1在手機應用程式中收到通知，貨品已獲簽收，她也就此向PW2確認。

6.2020年11月29日，PW2在案發分店貨倉取貨，並隨手將PW1所訂的貨品(包括涉案貨品)的紙盒放於紅色膠兜之上，其後沒有再移動過。次日，PW2上班並與上訴人一同當值，他沒有留意PW1的貨品是否仍擺放在紅色膠兜上。然而，控、辯 雙方沒有爭議，上述貨品事後被上訴人取走的事實，過程被案發分店內的閉路電視拍下，並由雙方同意呈堂為證物(P2)。

7.關於按HKTVmall的規定，若貨到後三天不取，相關貨品應當如何處理，PW1和PW2都解釋說，貨品不回倉而被職員直接棄掉的情況只適用於新鮮食品，但他們會先拍照，上報到公司群組，並通知負責客戶服務的同事後，才會棄掉。如果不屬於變壞的貨品，就會啟動代號G99的回倉程序。有關貨品不論會否變壞，都不批准同事作為己用。這些規定在入職訓練或職員守則之中都有說明。

8.PW3在 12 月1日下午收到PW1來電，得悉PW1找不到訂購的貨品。因PW2當日值班，他便指示PW2負責尋找該貨品。至晚上PW2找不到該貨品，但指上訴人曾經處理過。之後PW3用手機程式登入店舖的閉路電視系統觀看，懷疑上訴人曾將該貨品先放一旁，拆開包裝，研究一會後再放入其袋中。PW3說員工只會在貨品出現明顯液體渗漏的情況下才會拆件，否則不論該貨品有否簽收都不會拆件，因此對上訴人生疑。PW3之後再返寫字樓用電腦系統小心觀看閉路電視片段，並作截圖，其後匯報營運總經理及區域經理。三人再一同觀看閉路電視片段，並於12月3日下午召上訴人返將軍澳總公司問話。

9.PW3確認當日通知上訴人到將軍澳總公司時，沒有告訴她原因，她到達後亦不知發生何事。直至總經理、人事部經理及PW3一同在場，兩位經理才首次向上訴人說出懷疑她偷竊，問她有否做過，上訴人沉寂一會，然後說：「可唔可以唔好報警？」後來，PW3連同總經理帶上訴人到灣仔警署總部報案。

10.2020年12月3日1925時，警員PW4向上訴人宣佈拘捕，罪名為「盗竊罪」。警誡下，上訴人說：「我一時貪心，偷來自己食。」其後，PW4將上述口頭招認補錄在上訴人的會面記錄(P8)中。同日2200時，女警員PW5帶同上訴人返家搜屋，在上訴人家中搜出涉案貨品。搜屋後，警員PW6為上訴人錄取警誡會面紀錄(P12)，上訴人再次承認她在案發分店貨倉點貨期間因一時貪念偷去涉案貨品。

特別事項

11.就上訴人反對將她的會面紀錄及其相關文件呈堂，裁判官以「交替程序」處理此議題。她在小心考慮後，裁定PW4-6為誠實可靠的證人[2]，並給予他們的證供十足比重。但她認為上訴人的證供在多方面不合理[3]、自相矛盾[4]、有誇大說法之嫌[5]，而且即使上訴人的部份說法被信納[6]，亦不會影響有關會面紀錄的呈堂性。最後，裁判官裁定有關紀錄均為上訴人自願作出的準確紀錄，並且不運用酌情權將它們剔除，將它們正式納入控方證物。

辯方案情

12.上訴人不爭議她在事發當日從案發分店取走了涉案貨品，它們其後在她家中被搜到，及它們是屬於PW1的財產等。她的辯護方向，是她在執拾貨品時誤以為涉案貨品為棄置的東西，因不想浪費，故帶回家中自用，後來發現是PW1所有便立刻聯絡對方，並重新購買作為賠償。上訴人解釋自己只是兼職員工，平常沒有負責回倉程序，不懂得有關程序，亦不知道有以上控方證人所說的程序。

13.關於2020年11月30日的事，上訴人作證說當日店內只有她和PW2兩人上班，PW2叫她檢查一次整間舖頭貨架上的貨物，於是她用一部barcode機去「嘟」貨物。期間上訴人見到機上顯示涉案的魚鈣丸及靈芝丸「order completed」，她認為這些貨品不應該在舖內出現，於是將這些貨品放在一旁等候一次過處理。 PW2曾經指示她把一盒清潔劑直接丟棄。上訴人當時不知道涉案的魚鈣丸及靈芝丸的價值。由於她相信這些貨物沒有物主，如果最後需要棄置的話便會很可惜，於是她便把那些物品放進自己的背囊，在放工時帶回家。當晚她收到PW2的WhatsApp訊息，說有兩件放在膠櫃桶上面的貨物其實是PW1購買的，問她有沒有處理過。上訴人回答說好像有，如果貨物不見了她會購回給PW1。而PW2則說不用，只是他自己沒有寫清楚(D4)。翌日早上，上訴人以WhatsApp聯絡PW1，問PW1那兩件是甚麼貨品，PW1回答是 supplement，上訴人便說她以為是「多咗出嚟」，即是沒有物主，所以拿走了，她會購回給PW1，PW1亦同意，並且叫上訴人落單後選擇貨物在12月13日送到舖頭(辯方證物D3)。而事後PW1亦已經收到相關的貨品。

14.上訴人同意涉案證物P4及P5並不屬於她，PW1及PW2從沒有授權她拿走涉案貨品。而當日她亦沒有問過PW2可否把證物P4及P5拿回家。但上訴人不同意當她拿走涉案貨品時她知道這樣做是不誠實的。

定罪理由

15.就一般事項，裁判官認為本案的唯一爭議點，在於上訴人是否有不誠實意圖。她認為單憑上訴人在警誠下是否用「偷」或用「攞/取」或「貪心」這些字眼，不能從字面上準確反映上訴人的實際想法。故此，在考慮最終裁決時，她給予兩份會面紀錄內容的比重有限，不會影響一般事項的最終裁決[7]。

16.至於PW1-PW3的證詞，裁判官認為他們的證詞提供背景資料，讓法庭作出推論[8]。裁判官在分析證供之後，並不接納上訴人自稱誤以為涉案貨品是棄置物品的說法，她不接受她為誠實可靠的證人，不給予她證供比重。她認為上訴人正是發現有關貨品經已被簽收，按照存倉紀錄不應在貨倉出現，故就算貨品不翼而飛亦不易被發現，無從追蹤，因而不誠實地偷竊有關貨品[9]。因此，裁判官裁定控方已在毫無合理疑點的標準上成功證案，判定上訴人盗竊罪名成立 [10]。

判刑理由

17.裁判官考慮到上訴人的求情，並同意涉案貨品的價值與同類案件相比並不算高，PW1在事件曝光後立刻得到上訴人作出的賠償等等。另一方面，她指出本案嚴重之處，是上訴人利用身為公司倉務員的身份行事，而且明顯守法意識薄弱[11]。

18.裁判官鑒於上訴人的背景報告內容，以及她在還押後看似已作出深刻自省，亦已被還押14天，故此決定給予她機會，判處她兩個月監禁，緩刑24個月[12]。

上訴理由

19.關於定罪，上訴人的「完備上訴理由」列出以下幾項投訴：

(一)  裁判官沒有充分考慮上訴人並無任何刑事定罪紀錄這一點，忽略了她的犯罪傾向性偏低；

(二)  裁判官錯誤地裁定上訴人有不誠實的意圖；

(三)  裁判官錯誤地沒有考慮上訴人當時並沒有意圖剝奪「另一人」的財產；及

(四)  錯誤理解有關閉路電視片段，沒有給予上訴人機會解釋，錯誤地認為上訴人行為閃縮。

20.關於判刑，上訴人的「完備上訴理由」列出以下幾項投訴:

(1)  錯誤地認為上訴人涉及違反誠信;及

(2)  綜合案中所有情況，上訴人的刑罰屬明顯過重。

關於上訴的法律原則

21.裁判上訴是以「重審」方式，依據在裁判官席前的證供證據進行：Chou Shih Bin v HKSAR[13] 。在HKSAR v Ip Chin Kei[14]，原訟庭麥偉德法官(當時官階)總括了一些處理裁判法院上訴的法律原則，包括以下：

(1)  處理上訴的法庭只會在原審裁判官對事實的裁斷明顯出錯時，才會偏離下級法院對事實的裁斷和對證人的誠信評估；

(2)  在決定原審裁判官是否犯錯，上訴應否得直時，關鍵考慮是推翻定罪是否合乎公義；

(3)  即使原審裁判官沒有犯錯，處理上訴的法庭依然必須履行進行「重審」的這法例規定。因此處理上訴的法庭必須審視案中證據是否足以在毫無合理疑點下證明控罪。如果證據不足，也應裁定上訴得直。

22.就上述第(1)點而言，處理上訴的法庭須顧及原審裁判官有耳聞目睹證人作證此優勢，是處理上訴的法庭所沒有的：Raymond Chen v HKSAR[15]。一般來說，某證人是否可信可靠，是屬於原審裁判官決定的範疇內。誠如原訟庭張慧玲法官在香港特別行政區 訴 陳偉業 [16]一案指出，假若原審裁判官所作的事實裁斷不合情理、不合邏輯、或有固有不可能性存在；或原審裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、有遺漏、或不曾作考慮分析，定罪將會是不安穩的。

23.原訟庭司徒敬法官(當時官階)於R v Kwong Wing On[17]一案指出，若微觀地剖釋證供謄本，少不免會有一些不合情理、沒有回答、在證人陳述書內未有提及、或是其他零零碎碎可湊併成篇作為上訴理由的事情。即使是對誠實作證的證人來說，情況也是一樣。因此，處理上訴的法庭不會要求裁判官必須逐點處理辯方提出的各項細節。法庭亦會鼓勵裁判官以務實的態度，去處理針對證人證供的批評[18]。

考慮 – 定罪上訴

上訴理由(一)：不完整的「良好品格指引」

24.關於此項上訴理由，裁判官的口頭定罪理由，跟她的《裁斷陳述書》其實幾乎完全相同。在後者，她如此說[19]：

「35. 法庭亦獲告知被告人沒有刑事定罪紀錄，提醒自己在考慮被告人證詞時給予對她有利指引，亦謹記舉證責任在控方，標準是毫無合理疑點」

25.上訴人沒有任何刑事定罪紀錄，是本案的「承認事實」之一[20]。代表上訴人的潘大律師力陳，本案中最主要的爭議在於上訴人的相關行為是否不誠實，她是否真誠相信涉案貨品沒有物主。 因此，除了上訴人的證供可信性較高之外，她的犯罪傾向性較低亦是重要考慮。然而，裁判官不論在她的口頭裁決[21]或是《裁斷陳述書》，都只提醒自己在考慮上訴人證詞時給予對她有利的指引，而沒有提及上訴人的犯罪傾向性偏低。潘大律師指這是一項關鍵性的遺漏，導致定罪不安全及穩妥。他援引以下案例，以支持他的論點：R v Chan Wu-nam[22]；R v Lai Lam-hing[23]；香港特別行政區訴陳毓鈞 [24]；香港特別行政區訴曾淑蘭及黃文漢 [25]。

26.在有陪審團審理的刑事案件，一個完整的「良好品格指引」包含「可信性」(credibility)和「犯罪傾向」(propensity)兩方面,即是說，和沒有良好品格的人相比，具良好品格的人可信性較高，犯罪傾向則較低：R v Vye[26]。當然，是否給予「良好品格指引」是由主審法官根據案件的具體情況決定。如果主審法官決定給予陪審團「良好品格指引」的話，除了被告人的「可信性」和「犯罪傾向」，他/她或會也採納以下的段落[27]：

「你們聽到被告人是一個有良好品格的人/年青人[意思不僅是他沒有犯罪記錄，而且還有證人講述他的優點]。當然，良好品格本身不能作為刑事控罪的辯護理由，但你們考慮下列事情時，應該把他的良好品格視為對他有利的證據。」

27.關於在什麼情況下主審法官應該給予陪審團「良好品格指引」，而如果沒有那樣做的話會有什麼後果，本地的權威案例是終審法院在Tang Siu Man v HKSAR (No 2)[28]的大多數意見。在該案被告人被判一項「製造危險藥物」及一項「販運危險藥物」罪名成立。在總結時，主審法官提及被告人的案底，但指示陪審團當他為一個良好品格的人，及提出有關「可信性」指示， 但沒有提出「犯案傾向」指示。上訴法庭駁回被告人的定罪上訴，他上訴至終審法院。被告人提出主審法官既然決定須視他為一個品格良好的人，便應提出「可信性」和「犯案傾向」的指示。終審法院以大多數裁定Vye指引 (即一項不變的實務規則，指一個良好品格的人有權得到「可信性」和「犯罪傾向」的指引，除非該等指引是荒謬的)在香港不適用，並駁回被告人的上訴。列顯倫常任法官在該案的主要判詞中，將相關法律原則總結如下：

“Conclusion

(1) There is no need in this jurisdiction to impose the Vye and Aziz regime on trial judges. The regime has not been demonstrated to work well in other jurisdictions. At the extremity, those rules of practice require trial judges to give directions testing the limits of common sense, and then to add qualifications in an attempt to return to the confines of common sense. Whatever the imperatives making that regime desirable in England, none has been demonstrated here.

(2) Where positive evidence of good character has been adduced and nothing discreditable concerning the defendant has emerged, a summing-up which fails to give a full Vye direction – and if needs be something more – might well render the summing-up unbalanced and unfair.

(3) As a matter of humanity and indulgence – expressing the traditional inclination of the common law in favour of the defendant in criminal trials, springing from “the time when the law was according to the common estimation of mankind severer than it should have been” per Cockburn CJ in R v Rowton (1865) 10 Cox CC 25 at p.30 – trial judges have often in practice given both limbs of the good character direction on mere absence of previous convictions. They will doubtless continue to do so in the future. Sometimes one limb of the direction is enough: for example, where in essence the central issue is credibility and an inclination on the part of the jury to believe the defendant means in effect he is entitled to an acquittal: to fail to give the “credibility” direction in such circumstances may well render the summing-up unbalanced and unfair: to give the “propensity” limb may be a surplusage.

(4) “Absence of previous convictions” is a concept indulgently construed by trial judges. One or two minor offences, not related to the charges in question, may be overlooked. A string of offences, even though unrelated, will begin to strain against common sense in the context of “good character”. The judge’s margin of assessment is wide in this area.

(5) Where a person with a clear record is before the court, but in the course of the trial, discreditable matters concerning him (or her) are revealed, the judge again has a wide margin of assessment. Dishonest conduct, to borrow an example from Thomas J’s judgment in R v Falealili [1996] 3 NZLR 664, may be very relevant to credibility, but irrelevant to propensity towards sexual offences. To simply give the “propensity” direction alone may be appropriate – or none at all.

(6) At the end of the day, the summing-up will be looked at by the appellate courts to see if it is fair and balanced. That is the ultimate test.” (底線後加)

28.在HKSAR v Mohammed Saleem (No 2)[29],上訴法庭在詮釋Tang Siu Man v HKSAR (No 2)時，指出即使有被告人具良好品格的證據，法庭並非都必須就「可信性」和「犯罪傾向」給予指引。若是有證據顯示被告人有正面良好品格(positive good character)，而他沒有顯露「不名譽的行為」(discreditable conduct),那麼不給予陪審團完整的Vye指引或許會使法官的引導詞不平衡或不公平。若然被告人純粹是沒有定罪紀錄，但沒有正面良好品格的證據，那並不必然是給予「良好品格指引」的理由。「不名譽的行為」可以是與被告人控罪罪行相關的(related to)或同時發生的(contemporaneous with)或是附帶於(peripheral to)該罪行的行為。

29.在HKSAR v Tam Ho Nam (No 2)[30],被告人經重審後被裁定謀殺罪名成立。他否認謀殺，但承認自己被激怒，因而用刀殺死了自己的女朋友，屬於誤殺。被告人沒有定罪紀錄，亦有證人作證他具非暴力的性格及氣質。他上訴定罪的理由之一，是法官只就他的證供「可信性」給予陪審團「良好品格指引」，但沒有就「犯罪傾向」給予指引。他的上訴被駁回。上訴法庭援引R v Richens[31]及Tang Siu Man v HKSAR (No 2)，前述，認為以該案的情況，原審法官不就犯罪傾向性方面給予「良好品格指引」是無可非議的。

30.上訴法庭在多宗判例中都有指出，即使應該(但是沒有)給予完整的「良好品格指引」，那本身並不一定會導致定罪不安穩。最終的測試是法官的引導詞整體上是否公正及平衡：參見HKSAR v Siti Handayani[32]。

31.上訴法庭在R v Lin Kae-tzong[33]指出在區域法院或裁判法院審理的案件，主審法官或裁判官毋須要給予自己 Berrada或Vye指引。除非有相反的指示，否則處理上訴的法庭應假定下級法庭清楚知道被告人有良好品格的證據，並已給予了適當的比重：R v Fok Tin Yau[34]。

32.回到本案，裁判官就上訴人沒有刑事定罪紀錄一事，提醒自己「在考慮被告人證詞時給予對她有利指引」，這句說話的意義比較含糊。然而，本席傾向於認為她是特意不就犯罪傾向性作出指引，原因如下：(1) 從她所用字詞表達出來的意思，裁判官說「被告人證詞」，看來是有意強調上訴人證供「可信性」這方面的考慮；(2) 在合適的情況下，對於具「良好品格」的被告人，即使他沒有作供或警誡下沒有回答，法庭仍可能需要考慮到他的犯罪傾向性，這是早已確立的法律原則，裁判官理應知道；(3) 在本案沒有上訴人具「正面良好品格」的證據，因此裁判官對於是否給予「良好品格指引」有一定的酎情權。以上(2)及(3)是早已確立的法律原則，裁判官理應知道。

33.無論裁判官不就上訴人的犯罪傾向性作出指引是出於有意還是無意都不一定影響定罪。如前所述，最終的測試是是否會造成不公平或不平衡的情況。關於這一點，本席認為沒有，原因如下：

(1)  雖然上訴人認為自己沒有不誠實，但裁判官席前有證據顯示她有作出一些可被視為是「不名譽的行為」- 即她在未獲授權和沒有詢問同事的情況下，私自從店內拿走了她知道是不屬於自己的貨品，而該些貨品是包裝、狀態完好和有一定價值的。單是這個原因，根據Tang Siu Man v HKSAR (No 2)及HKSAR v Mohammed Saleem (No 2)，裁判官其實根本無需要就上訴人的「犯罪傾向」給予自己指引；

(2)  上訴人作供時不否認她有「不問自取」的行為，但有解釋為何她並非不誠實。本案的關鍵，在於上訴人的解釋的「可信性」。裁判官在給予對上訴人證供的有利指引之前，隨即提到「舉證責任在控方，標準是毫無合理疑點」，可見裁判官深明即使上訴人的解釋只要可能是真的話，她也會判上訴人無罪。因此根據Tang Siu Man v HKSAR (No 2), 裁判官只需給予自己「可信性」指引，便已足夠。如果再加上「犯罪傾向」指引的話，不但會是非必要的，甚至會是「畫蛇添足」的；及

(3)  上訴人在拘捕警誡之下，承認說:「我一時貪心偷嚟自己食嘅」[35]。後來,她在警誡之下說:「我一時產生了貪念，就將以上物品放入去自己嘅背囊度，打算放工之後帶返屋企自己食」[36]。對於以上相信一般人都會認為是清楚的招認，裁判官說：

「33. 儘管如此，本席認為本案重點在於被告人有否不誠實的意圖，單憑被告人在警誡下是否用「偷」或用「攞/取」這些後者較為中性的字眼，又或者「貪心」應該如何釐訂，並不能從字面上準確反映當時講者，即被告人的實際想法。故此，本席在考慮最終裁決時，給予這兩份會面紀錄內容的比重有限，甚至根本不用考慮這兩份紀錄。因此，就算本席對特別事項的裁定有別，都不會影響一般事項的最終裁決。」

本席認為裁判官在分析證據時，不但已經達致整體上公平和平衡，甚至可以說是對上訴人比較有利的處理方法。

34.基於以上，關於裁判官沒有就上訴人「沒有定罪紀錄」這一點提及「犯罪傾向指引」，本席認為不會使上訴人的定罪不安全或不穩妥。

上訴理由(二)：不誠實意圖

35.潘大律師力陳上訴人在事發當日不知道涉案貨品屬於PW1。當她發現PW1是物主之後，便立刻聯絡PW1及作出重新訂購貨品給PW1作為補償。上訴人與PW1的WhatsApp對話(D3[37])正顯示當時她的內心想法，即以為涉案貨品是「多咗出嚟」。上訴在主問時亦有解釋她以為該些貨品沒有物主。在這情況下，裁判官應該考慮《盜竊罪條例》第3(1)(c)條[38],裁定上訴人無罪，因為該條針對的是被告人的主觀想法：Smith’s Law of Theft，第9版，2.187-2.284及R v Adrian Anthony Small[39]。

36.就以上陳詞，本席首先需要處理的，是裁判官就上訴人的心態的裁斷究竟是什麼，是否如上訴人所指她「以為涉案貨品是沒有物主」的。裁判官在她的《裁斷陳述書》的相關段落[40]如是說：

「37. 首先，辯方大律師經常強調在公司條款之内有一個三天存倉期限，如逾期不取，訂單就會被取消而不作另行通知或退款。這項條款其實與本案無關，因該條款只適用於沒有獲得簽收的貨品，本案的貨品已經被簽收，加上貨品在11月29日到貨及簽收，被告人在11月30日己經將貨品取走，存倉不到三天。再者，有關條款只會令貨品的擁有人從原來的購買者變回HKTVmall公司，不會令該貨品變為可以隨便棄置、沒有任何物主的東西。連被告人在自己作供時，亦承認這項條款與本案案情無關。

38. 另外，辯方又經常強調新鮮的食物會損壞、變壞，當無人認領時，店鋪職員不用把貨品回倉就可直接丢棄。這個說法得不到任何一位控方證人的證據支持，他們一致地說就算有關物品可以丢棄，亦須經過一輪程序，包括拍攝、報告群組、得到上司批准、匯報客戶服務部。被告人在作供時解釋自己是兼職員工，她平常沒有負責回倉程序，不懂得有關程序，亦不知道有以上控方證人所說的程序。但無論如何，涉案物品並不是新鮮貨品，亦不如辯方舉例的刺身、凍肉一樣會變壞，所以兩者根本不能，亦不應該相提並論。

39. 況且，被告人在作供時經常聲稱自己只是兼職，不熟悉回倉程序；既然不熟悉，又為何所能擅作主張，下決定認為有關的貨品不屬於任何人，並當作可丟棄物，而取為己用？

40. 實際上，被告人與控方第一證人在D3的WhatsApp對話其實正顯示當時被告人當時内心想法，即以為有關貨品「多左出嚟」，她在盤問下亦解釋以為該貨品沒有物主；並非認為貨品將要棄掉，為免浪費而取走。

41. 一個明理人士都知道，就算原本訂購有關貨品的物主因各種理由將貨品棄置在HKTVmall公司内，HKTVmall公司亦有權擁有並處置有關貨品。這道理不難明白，亦從被告人的工作經驗中有先例可循，因被告人處理所謂G99回倉程序，就正是將無人認領或者重複來貨的貨品送回HKTVmall總貨倉處理。

42. 加上從法庭觀看閉路電視的片段，被告人處理有關貨品的行為舉止，如控方所言，行為閃縮。在大約133119時，被告人檢視有關貨品，當稍後控方第二證人兩次從舖面走進貨倉時，被告人立刻將有關貨品放到一旁，另一次立刻拿起電腦，故作工作。在控方第二證人離開之後，被告人又將有關的貨品繼續整理，放進其袋中。如果事情如被告人所言，她是真誠地認為自己有權取走貨品，她的行為又何需如此閃縮？

43. 本席認為，從貨品包裝及點算儀器所顯示的資料，被告人的確不會知道有關貨品屬於控方第一證人所訂購。亦因此，當被告人發現控方第一證人是物主之後，她立刻發訊息及重新購買有關物品，向控方第一證人賠償。但一名人士有不誠實意圖永久剝奪他人財產並不需要知道物主的真正身分，因此亦不影響法庭認為被告人不誠實的裁定。故此，法庭並不接納被告人自稱誤以為該貨品為棄置物品的說法，不接受她為誠實可靠的證人，不給予她證供比重。」(底線後加)

本席有小心比較過上文和裁判官的口頭理由[41]，後者和上文相仿，只存在口頭和文言的分別。

37.從上述段落的上文下理可以清楚看到，上訴方所依賴的第 40 段其實並不是裁判官就上訴人心態的事實裁斷。裁判官在第 37-40 段只是引述上訴人的證供，並說明她為何不接納上訴人證供的理由。裁判官就上訴人心態的事實裁斷是在第43段，即上訴人的確不會知道涉案貨品是PW1訂購的，但這並不影響定罪，因為若要罪名成立，上訴人並不需要知道物主的真正身份。即使它們屬無人認領或者重複來貨，公司仍有權擁有並處置。再者，從上訴人當時的行為舉止，可見她並不真誠地認為自己有權取走貨品。最後，裁判官不接納上訴人自稱誤以為涉案貨品是棄置物品的說法。

38.被告人是否「不誠實」，是「盗竊」的罪行元素，對定罪不可或缺。至於何謂「不誠實」，《盜竊罪條例》第3條和R v Ghosh 的兩階考慮[42]都是相當基本和耳熟能詳的法律原則，作為專業的法官，即使裁判官在其《裁斷陳述書》內未有明確地提及，除非有相反的跡象，本席可以假定她必然知道並已有考慮到它們：HKSAR v Kwok Chi Wah[43]。

39.Ghosh就何謂《盜竊罪條例》中指的「不誠實」，提出了兩階段的考慮。本席借用上訴庭在香港特別行政區訴 陳廷鈞[44]對相關法律的闡釋如下[45]：

「33． Ghosh一案例指出,當法官要裁定一名被告人是否不誠實時，法官須要分開兩階段考慮。第一階段, 是如果按照一般明理而誠實人士的標準(以下簡稱「該標準」)衡量，被告人的行為是否不誠實呢？如果其行為以該標準衡量，並非不誠實,問題即已了結, 控罪不能成立。第二階段,是如果被告人的行為以該標準衡量是屬不誠實的，則須繼而考慮他究竟是否明知，根據該標準，他的行為是會被一般人認為不誠實的？

34. 根據Ghosh案例，在大部份情況下，當被告人的行為根據該標準是明顯屬不誠實的，例如一名被告人在街頭搶劫，則其行為是不誠實的，會是確定無疑，被告人自知其行為是不誠實這一點是明顯的。即使被告人堅稱或確信自己的行為是合乎道義，但如果他明知他的行為根據該標準衡量，一般人會視之為不誠實，但他一意孤行，則他也屬不誠實。例如「俠盜」羅賓漢雖然確信劫富濟貧是替天行道，但若他明知一般人會視之為不誠實，法庭在作出第二階段的考慮時, 亦應裁斷他是不誠實。

35． 繼Ghosh之後，有多宗案例援引Ghosh的原則，及將其詳述。其中一案例是R v Small (1988) 86 Cr. App. R. 170。在Small一案中,英國上訴法庭有以下的解釋:-

“In considering whether a belief is honest or not, it seems to us that a belief can, in certain circumstances, be honest or genuinely held, even though it is not reasonably held. The relevance of reasonableness is this. It is certainly relevant as to whether the belief was in fact held, because the fact that such a belief would be objectively viewed as unreasonable is a factor--and a strong factor--for the jury to take into account first in considering whether that belief was held, and secondly, if held, in considering whether it was honestly held.”

亦即是說，在若干情況下，某種信念縱使是不合理的，但仍然可以是真確及真誠持有的。該信念是否合理的相關性是，當法庭需要裁定一名被告人是否真確及真誠地持有該信念時，該信念客觀上是否合理是其中一個重要的考慮因素。但英國上訴法庭亦表明，雖然某信念是不合理地持有，這不必然等同被告人一定是沒有真確及真誠地持有該信念。正如上述的一段顯示，這只是其中一個因素，雖然是一個重要的因素。」

本席了解Ghosh的兩階段的考慮測試(尤其當中的第二階段)在英國早己不再被跟從：Ivey v Genting Casinos (UK) Ltd (t/a Crockfords Club)[46]; Barton[47]。Ivey在香港還未在刑事案件中被上級法院採納：HKSAR v Lai Kin Hang Erwin & Ors[48]。本席認為若依從Ivey的測試, 可能會對上訴人不利。但因上訴、答辯雙方都沒有引用此案例，本席也不就此作出判斷。本席在以下的討論中，會以Ghosh兩階段考慮測試仍屬本港適用的普通法為基礎。

40.潘大律師陳詞指裁判官在《裁斷陳述書》第四十一段提到「一個明理人士都知道」，以及在口頭裁決用了「其實一個明理嘅人士都知道」[49]這些字眼，顯示她只是以一般合理的人的標準來判斷上訴人是否不誠實，而忽略了Ghosh的第二階段考慮。

41.本席不同意以上的陳詞。觀乎上文下理，裁判官用「一個明理人士都知道」及「其實一個明理嘅人士都知道」，是為突顯上訴人的說法不合常理和不可信。至於裁判官裁定上訴人並非真誠相信涉案貨品為棄置物品，亦非誠實可靠的證人，她的理由如下：

(1)  公司對逾期不取的貨品會取消訂單而不作另行通知或退款的條款與本案無關，因該條款只適用於沒有獲得簽收的貨品[50]；

(2)  涉案貨品留在店內只有短暫時間，便被上訴人拿了回家：它在11月29日到貨及被PW2簽收，但在次日(11 月30 日)已被取去[51]；

(3)  上訴人不能自圓其說：她一方面聲稱自己只是兼職，不熟悉回倉程序，另一方面又擅自將涉案貨品當作可丟棄之物，取為己用[52]；

(4)  上訴人的說法不合常理，因為就算物主將貨品棄置在店內，公司亦有權擁有並處置它們。從上訴人的工作經驗中亦有先例可循，因她稱自己「可能做左G99」[53]，G99程序正是關於將無人認領或者重複來貨的貨品送回 HKTVmall總貨倉處理[54]；及

(5)  從閉路電視的片段(P2)所見，被告人處理涉案貨品時行為閃縮，顯示她並非真誠地認為自己有權取走它們[55]。

42.上述(1)-(4)是關乎上訴人證供的內在不可能性 (inherent improbability）, 與她的言行舉止無關,本席同意裁判官的看法。至於(5),則是上訴理由(四)針對的主題，本席會在下文討論。

43.上訴人作證說自己誤以為涉案貨品是沒有物主的, 即是已被丟棄之物(abandoned property), 所以她將它們拿回家留為己用並非不誠實, 對此, 裁判官裁定是不可信的。如果這個裁定是正確的話，本席認為裁判官根本沒有需要進一步考慮《盜竊罪條例》第3(1)(c)條。因為控方雖然負有舉證責任,但如果上訴人的證供是整體上不可信的話，裁判官根本沒有任何基礎認為上訴人有可能相信她採取了合理的步驟亦不能找到它們的擁有人。

44.至於裁判官裁定上訴人的證供整體上不可信這個事實裁斷是否穩妥，本席會在處理上訴理由(四)時一併考慮。

上訴理由(三)：意圖剝奪另一人財物

45.根據《盜竊罪條例》第2(1)條，控方需要證明上訴人有「意圖永久地剝奪該另一人的財產」。因此，控方必須證明上訴人知道有關物品是屬於「另一人」的：R v Adrian Anthony Small，前述；及Regina v Smith (David)[56]。

46.對此，潘大律師力陳既然裁判官已經裁定了上訴人當時的內心想法是以為有關貨品沒有物主，亦即是說她不可能有意圖永久地剝奪「另一人」的財產，因為兩者是不能並存的。然而，裁判官卻沒有考慮過這一點。

47.以上陳詞完全是建基於一個錯誤的前設之上，因為裁判官並沒有裁定上訴人「以為有關貨品沒有物主」，本席在上文已有論述，在此不贅。失去了這個錯誤的前設，這項投訴根本不能成立。

上訴理由(四)：錯誤理解閉路電視片段(P2)

48.此項上訴理由特別是針對裁判官的以下裁定[57]:

「42. 加上從法庭觀看閉路電視的片段，被告人處理有關貨品的行為舉止，如控方所言，行為閃縮。在大約133119時，被告人檢視有關貨品，當稍後控方第二證人兩次從舖面走進貨倉時，被告人立刻將有關貨品放到一旁，另一次立刻拿起電腦，故作工作。在控方第二證人離開之後，被告人又將有關的貨品繼續整理，放進其袋中。如果事情如被告人所言，她是真誠地認為自己有權取走貨品，她的行為又何需如此閃縮？」(底線後加)

從以上所見, 裁判官認為上訴人「行為閃縮」,原因有二:

(1)  PW2第一次從舖面走進貨倉時，上訴人便立刻將有關貨品放到一旁;

(2)  另一次,上訴人則立刻拿起電腦，故作工作。

49.潘大律師指出P2有多個頻道，裁判官的以上觀察依據的只是頻道 6的錄像，但其實頻道 4也是相關的。關於裁判官對上訴人的觀察,潘大律師提出兩項投訴：

(1)  頻道4的片段顯示，在13:30:00時PW2曾經在非常接近貨倉的舖面位置工作，當時上訴人正在檢視有關貨品(截‍圖(4))[58]，之後PW2行開了幾步。在13:31:13時，上‍訴‍人開始把有關貨品放回紙盒，PW2仍然面向舖外(應該是招呼客人) (截圖(5))[59]。直至13:31:15時,PW2開始轉身，面向貨倉(截圖(6))[60]。這時，上訴人已經把有關物品放回盒中，開始把該盒貨品放到一旁，並且在13:31:16時已把整盒物品放在一旁(截圖(7))[61]。接着, PW2進入貨倉，在13:31:19 時於貨倉近門口的位置把barcode機交給上‍訴‍人，上訴人便使用該部機工作(截圖(8))[62]。裁判官由於沒有觀看頻道4，因而誤以為上訴人是因為PW2進入貨‍倉，才把該盒物品放到一旁，從而認為上訴人「行為閃‍縮」。

(2)  至於裁判官說上訴人「另一次立刻拿起電腦，故作工作」，相信是指在約13:46:30時，PW2進入貨倉後，上訴人有拿起過一部手提電腦:頻道6(截圖(9))[63]。這部份的片段在庭上曾經播放過，但控方從沒有指稱上訴人拿起電腦是為了「故作工作」，而裁判官亦從沒有向辯方大律師提出她有一個看法。直至口頭裁決時，裁判官才首次說出上訴人「拎起電腦，故作工作」。事實上，在20 多秒鐘後(13:46:56時)PW2在使用該部電腦(截圖(10))[64]，上訴人對此是可以有解釋的，但裁判官沒有給予她機會，這對她是不公平的：香港特別行政區 訴 香耀枝及另一人[65]。

50.答辯方鄧檢控官根據P2所見，將案發當天於案發分店貨倉內發生的事件撮要,上訴方潘大律師對以下不表異議：

顯示時間	頻道	事件
12:25:26	6	上訴人穿上制服。
12:52:12	7	上訴人整理貨品，並首次拿起該貨品紙盒。
13:29:00-13:33:53	6	上訴人查看barcode機及手提電話，拆開該貨品紙盒，拿出其中一盒涉案物品查看。 13:31:13時，上訴人將該涉案物品放回該貨品紙盒，然後將該貨品紙盒放下，再放置另一未開封的紙盒覆蓋其上。與此同時，PW2進入貨倉，將barcode機遞給上訴人之後離開。 13:32:35時，上訴人離開貨倉，及後於13:32:59時返回。 13:33:39時，上訴人從該貨品紙盒拿出多盒涉案物品放在一旁的儲物架上，然後將該貨品紙盒摺疊。
13:44:02-13:46:46	6	上訴人首先從貨架取下自己的背囊放在圓櫈上，再將涉案物品放入背囊內，及後將涉案物品的包裝拆開，再放入背囊內。 13:46:29時，PW2進入貨倉，與此同時，上訴人從地上拾起電腦放在一邊，又嘗試把背囊的拉鍊扣上，但背囊掉在地上。上訴人從地上拾起背囊，再將一件風衣放入背囊內。

值得一提的是, 上訴人將涉案貨品放入自己的背囊時,PW2還未進入貨倉內。

51.關於投訴(1)，本席同意在13:31:13時,上訴人已開始把有關貨品放回盒中，然後在13:31:16時把整盒物品放到一旁。到了約13:31:19時，PW2進入貨倉。因此,裁判官指 PW2第一次從舖面走進貨倉時，上訴人便「立刻」將有關貨品放到一旁, 從而認為她「行為閃縮」，這是不穩妥的。

52.關於投訴(2)，本席須要指出，法庭斷案是根據已呈堂的證據，在過程中法庭可以參考但不受限於大律師提出的陳詞;大律師沒有提出的觀點，法庭也有權考慮。裁判官可以但沒有責任將她擬作出的詮釋和解讀，以及她擬作出的決定的思路和分析過程，向控、辯雙方表明及邀請他們作出評論，然後才可作出有關的事實裁斷，常見的例子包括辯認身份這方面的證據。在香港特別行政區訴楊家倫[66], 上訴法庭指出:

「45. 原審法官在其裁決理由書描述了申請人和犯案者上門牙凸出的情況，亦妥善交代了有關情況。本庭認為原審法官有權亦必須考慮全部有關證據作出他要作出的事實裁決。控辯雙方沒有提出某些論點，不影響原審法官的權責。原審法官沒有向控辯雙方提及申請人上齒前排的特徵及邀請他們就該些特徵向法庭作出進一步陳述，不構成不公平審訊，亦不會因而令有關的定罪裁決變得不穩妥。」(底線後加)

亦參見HKSAR v Lim Wai Lung Patrick Christian & Ors[67]。再者,裁判官裁定上訴人有罪的基礎,跟控方的案情沒有分別，即是說上訴人是不誠實地從自己工作的店內，將不屬於自己的貨品不問自取，拿為己用。只是對於已呈堂證據中那些能夠支持控方的案情,她的觀點與主控官的不是完全一致。上訴方所依賴的香港特別行政區訴香耀枝及另一人是關於控方盤問證人時向辯方證人指出己方的責任,並不是本案的情況。本案是關於法庭(作為事實的裁斷者)從證物的觀察中是否可以得出什麼穩妥的結論,兩者並不相同。

53.本席認為投訴(2)的關鍵,在於裁判官說定上訴人在PW2第二次從舖面走進貨倉時「便立刻拿起電腦，故作工作」,她這個裁斷究竟是否欠妥。從截圖所見, PW2再次進入貨倉後不久,他也使用了同一部電腦, 因此上訴人在PW2進入前拿起電腦,或許是有正當的理由,但裁判官看來並沒有排除這個可能性,也未考慮所有相關的證據(包括頻道4的錄像)。但如果她有那樣做,她未必會認為上訴人是因為PW2進入倉庫而「行為閃縮」。原因是從頻道4所見在PW2未曾轉身入面向倉庫之前,上訴人已經將紙盒放好。在這情況下,本席認為裁判官這個的裁斷是不穩妥的。

上訴人口供是否仍不可信

54.那麼,裁判官拒納上訴人的證供,是否仍然是正確的呢?如前所述,裁判官就她為何不接納上訴人的證供,提供了(1)-(5),5個理由。基於上訴理由(4),本席同意(5)是不穩妥的,但(1)-(4)則是關乎上訴人證供的內在不可能性,與上訴人的言行舉止無關,亦不受上訴理由(四)的影響。除了以上裁判官提到的事情,本席還有以下的觀察：

(6)  根據裁判官所接受的PW2的證供，他在2020年11月29 日在案發分店貨倉取貨，並隨手將該貨品的紙盒放於紅色膠兜之上，印象中當時紙盒沒有損毀[68]，他其後沒有再移動過該貨品。11月30日，PW2再上班，並與上訴人一同當值。由此可見，上訴人見到涉案貨品的時候，它們的包裝和狀態應該還是完好的。從錄影片段所見,上訴人有打開過紙盒查看裏面的物品。因此，本席認為唯一合理的推論是她知道紙盒有什麼貨品，以及貨品的狀態;

(7)  即使是孩童,也會知道何謂「路不拾遺」。涉案貨品是5包靈芝膠囊及3盒魚鈣丸，共值約1,200元，具一定價值。雖然上訴人是兼職工作，但她已經在案發分店上班超過一個月[69]。Barcode機顯示客人已經「收貨」而不是「退貨」，若說上訴人在沒有嘗試聯絡客人核實，也沒有和同事商量的情況下,便已認定涉案貨品是「沒有物主」,更相信自己可以合情合理地將它們據為己有，這實在令人難以置信的；及

(8)  上訴人先是在Whatsapp說以為涉案貨品是「多左出嚟」[70]，後來作供時解釋說她以為那些貨品是沒有物主，但無論是哪一個說法,都是令人難以置信的。按上訴人的說法,有客人在網上購買貨品，店內紀錄顯示客人已經收貨,但貨品仍在店內。本席考慮到以下兩種情況:(1) 客人已經付款,而公司又沒有安排退款。那麼,除非上訴人知道客人已經表明放棄貨品，否則一般人不會貿然將貨品放入自己的背囊,因為客人隨時可能回店取回自己的貨品。上訴人那樣做是有違常理的；(2) 若然客人未付貨款或公司同意退款的話，那麼貨品仍屬公司所有。上訴人若將貨物據為己有,這會對公司造成損失,她沒有理由不知道。

以上事情,全都是根據裁判官席前不受爭議或無可爭議的證據,亦是關乎上訴人證供的「內在不可能性」,與她的言行舉止無關,不會受到上訴理由(四)所影響,亦和Raymond Chen v HKSAR 及 HKSAR v Ip Chin Kei 沒有衝突。

55.雖然本席認為裁判官不應該因為她從部份閉路電視錄影片段所見,便認為上訴人當時「行為閃縮」,但是基於裁判官所依賴的(1)-(4),本席認為裁判官裁定上訴人的證供不可信仍然是正確的判斷,更何況將上述(6)-(8)考慮在內。

56.從錄像所見，上訴人不問自取，將涉案貨品放入自己的背囊內。根據裁判官席前的證據的累積份量，運用Ghosh的兩階段考慮，本席認為唯一合理的推論是上訴人的行為是「不誠實」的。考慮過本案所有的證據，以及上訴、答辯雙方的陳詞後, 本席認同裁判官裁定被告人罪名成立是正確的決定。如果有需要的話，本席會運用香港法例第227章《裁判官條例》第119(d)條賦與的權力，維持控罪二的定罪：Ching Kwok-yin v HKSAR[71]。

結論 – 定罪上訴

57.除了考慮過上述的各項上訴理由之外，本席亦有以重審的方式，檢視過本案的所有證據，但認為上訴人的定罪正確。因此,本席駁回上訴人的定罪上訴。

判刑上訴

58.上訴人29歲，未婚。於香港出生，案發時於HKTVMall兼職倉務員，案發後全職受聘為地產代理秘書。案發前沒有案底，與母親同住，是家中經濟支柱[72]。

59.潘大律師提出以下兩項針對判刑的上訴理由:

(一)  裁判官錯誤地認為上訴人涉及違反誠信;及

(二)  綜合所有情況,判處上訴人兩個月監禁，緩刑24個月,屬明顯過重。

考慮

上訴理由(一)

60.潘大律師力陳,雖然上訴人是案發店舖的兼職店務助理，但她當時以為有關貨品沒有物主，所以把它據為己有，這有別於一般的「監守自盜」或者俗稱「穿櫃桶底」的盜竊行為。如果把它也歸類為「違反誠信」的加重刑罰因素，這可能把「違反誠信」的意思定得太廣。上訴人只是「趁機犯案」,而非「違反誠信」。

61.本席認為上訴方咬文嚼字地爭拗上訴人的行為是否屬於「違反誠信」,是沒有實際意義的。本席不同意「拾遺不報」一類的案件可以與本案相題並論,誠如裁判官指出[73]:

「…本案嚴重之處，是被告人利用自己身為公司倉務員的身份進入事發的地點，即公司倉庫，擅自去檢視、拆除、及取走有關貨品。」

62.至於潘大律師指上訴人當時「以為涉案物品沒有物主」,本席認為這只能夠是一個辯護理由, 因為它如果是真的或可能是真的,上訴人便應被判無罪。但是,這個辯護理由已經被裁判官否定,對此本席認同。潘大律師提出這一點,與定罪裁決是背道而馳的。

上訴理由(二)

63.潘大律師陳詞指涉案貨品價值不是非常高，上訴人並不是有預謀犯案。當她發現PW1是物主時，已經第一時間提出安排購回相關物品給PW1。對此，PW1同意，後來亦已經收到相關的貨品，她並沒有蒙受任何損失。再者，上訴人已經被還押了14天，對她來說已經是一個深刻的教訓。上訴人過往沒有刑事紀錄，背景報告內容正面。綜合案中所有情況，潘大律師力陳上訴人被判處以2個月監禁及緩刑24 個月之刑罰，屬明顯過重，希望法庭可以考慮以罰款代替監禁。

64.然而,裁判官並非沒有考慮過潘大律師當時提出的各項求情因素。裁判官沒有判處上訴人即時入獄,而是判處她緩刑,是考慮到以下的因素[74]:

「49. 被告人不認罪，經歷審訊，在庭上作供時，毫不諱言明知有關貨品不屬於她，但仍堅持該件包裝完好無缺，呈可銷售狀態的貨品，不屬於任何人，她可隨便取走，不屬『貪心』。

50. 這情況使法庭極之憂慮，雖被告人首次犯案，但明顯守法意識薄弱，毫無後悔或慚愧之意。其意識一天未改，仍會繼續墮入法網，重犯機會高。

51. 鑒於本席閱讀為被告人索取的背景報告後，從內容第 4段，被告人坦認在今次經歷中得到深刻教訓，亦對事情有所領悟，明白往後日子不能不問自取，及亦承諾會守法生活。

52. 從背景報告可見，被告人生長於破碎家庭，早年輟學，投身勞工市場，刻苦工作，亦有在家中分擔雜務；法庭接受被告人本性不壞。因本案留有案底無疑對她將來找尋工作帶來影響，對被告人來說可算一個重大懲罰。

53. 因以上所說，儘管被告人犯案的情節嚴重，但因被告人在還押後看似作出深刻自省，亦已就本案還押14天，故本席給予被告人一次機會以緩刑方式處理，判處被告人兩個月監禁，緩刑24個月。」(底線後加)

65.本席認為,上訴人身為店員,卻憑藉自己身份的便利,在僱主的店內偷竊屬於他人的財物,而這些財物明顯是屬於僱主或是客人的, 這既屬「機會主義」,但同時也是「監守自盜」的行為。雖然貨品的價值並不十分高昂,但案件仍有一定的嚴重性。裁判官認為上訴人守法意識薄弱,需要判以緩刑來加以警惕及矯正,本席認為是正確的決定。

66.若不是因為裁判官所列出的理由,以及PW1最終沒有蒙受損失,上訴人應被判處即時入獄。本席認為即使被告人屬初犯,她現在所受的懲罰在原則上沒有錯誤;雖然不輕,但也不明顯過重。本席看不到有任何足夠理由干預上訴人的判刑。

總結

67.基於以上，本席駁回上訴人的定罪及判刑上訴。

答辯人： 由律政司檢控官鄧芷琳代表香港特別行政區。

上訴人：  由何謝韋律師事務所延聘潘志明大律師代表。