香港特別行政區 訴 許祈澧

HCMA 19/2021

[2022] HKCFI 1519

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2021年第19號

(原東區裁判法院刑事案件2020年第1561號)

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判 案 書

1.上訴人經審訊後被裁判官張志偉裁定一項意圖欺詐罪 [1] 罪名成立，判處3個月監禁。上訴人不服定罪及判刑，提出上訴。

2.罪行詳情指稱上訴人於2019年12月11日與2020年1月16日之間，藉欺騙，即虛假地向美國運通國際股份有限公司表示，被告人的一張美國運通信用卡，在未經被告人授權下於2019年10月13日在La Petite Maison用作支付一筆港幣31,567.80元的交易，並且意圖欺詐，企圖誘使美國運通國際股份有限公司作出作為，即取消該卡所作出的該交易，而導致上訴人獲得利益或美國運通國際股份有限公司蒙受不利，或有相當程度的可能性蒙受不利。

控方案情

3.審訊時控辯雙方承認以下的事實 [2]：

(1)  上訴人於2019年10月12日晚與周小姐（控方第一證人）及另外兩名男性友人到中環的La Petite Maison（下稱「該餐廳」）用膳。

(2)  2019年10月13日凌晨，該餐廳的42號桌子客人共消費港幣31,567.80元，有人以罪行詳情提及的美國運通信用卡（下稱「該信用卡」）簽帳付款。

(3)  上訴人為該信用卡的持有人。

(4)  6段由美國運通國際股份有限公司（下稱「美國運通」）提供的錄音呈堂為控方證物P5。該6段錄音為美國運通防詐騙組客戶服務員陳小姐與上訴人，就2019年10月13日在該餐廳一筆港幣31,567.80元的交易，在2019年12月11日、2020年1月9日及2020年1月16日進行的對話。

(5)  上訴人在香港並無任何刑事定罪紀錄。

4.簡單而言，控方的案情指上訴人在當晚用膳完畢後，使用該信用卡以簽帳付款方式結帳，其後上訴人對美國運通訛稱該簽帳並非由他作出的，從而希望藉取消交易獲得利益，或導致美國運通蒙受不利。辯方的說法是上訴人在用膳完畢之前便已離開該餐廳，當晚他沒有使用該信用卡簽帳，亦沒有授權任何人使用該信用卡。

5.就控方案情及控方證人證供的重點，裁判官作出以下的陳述 [3] ：

「4. 本席本案中，控方一共傳召四名控方證人，分別是在消費當天曾與被告人一起到La Petite Maison（以下簡稱該餐廳）的控方第一證人周小姐，該餐廳的經理馬小姐是控方第二證人，而控方第三證人則是該餐廳的侍應黃先生，最後就是控方第四證人，即被告人曾到警署報案並負責處理被告人的警員DPC17132（以下簡稱落案警員）。

5. 控辯雙方亦同意若干事實，而詳情則記錄在承認事實內，即控方證物P6。簡單而言，控方的案情指被告人在2019年10月12日晚與周小姐及其他友人到該餐廳用膳，用膳完畢後，結帳金額為港幣31,567.80元，被告人便使用控罪詳情提及的美國運通信用卡（以下簡稱該信用卡）以簽帳付款方式結帳。

6. 結帳後，被告人亦在2019年10月13日凌晨時分透過WhatsApp短訊要求周小姐分擔晚餐的費用，並且要求周小姐為當日一起用膳的另一位友人支付該名友人應分擔的此費用。被告人其後分別在2019年12月11日、2020年1月9日及2020年1月16日致電美國運通國際股份有限公司（以下簡稱美國運通），並與美國運通之防詐騙組客戶服務員陳翠雲女士（以下簡稱陳小姐）對話。被告人亦在2020年1月8日晚到灣仔警署報稱及錄取口供，陳述發現失去該信用卡的詳情經過。

7. 被告人在與陳小姐上述的電話對話內，被告人申請取消相關交易，並訛稱該簽帳並非是他作出的簽帳，從而希望藉取消交易獲得利益，或導致美國運通蒙受不利。

…

14. 關於周小姐證供的重點是這樣的，周小姐指她任職金融董事，自2017年11月開始便認識被告人，並且亦常有與被告人一起參與食飯的聚會。周小姐表示在2019年10月12日晚上，她與被告人及其他友人一起到該餐廳用晚膳，她指出她經常都有到該餐廳，而當晚連她及被告人在內總共四人用膳。

15. 周小姐指出，原本當晚訂枱時間是晚上7時30分，但由於遲到，所以用膳大約在晚上8時至8時30分才開始。當晚是該餐廳的一周年紀念，所以餐廳的攝影師亦有為他們拍照，周小姐確認控方證物P2（1）至（5）是當晚他們四位在該餐廳聚會，坐在42號桌子的情況，而該四人分別是被告人、Frank、James及她自己。

16. 周小姐指出，當晚因為James表示感到疲倦，而James一般都是晚上10時30分左右便就寢，所以James當晚大約在10時30分左右便離開該餐廳，而周小姐的另一位同事Loretta便大約在晚上11時至11時30分左右到該餐廳。Loretta只是喝東西而沒有用膳，周小姐亦指出該餐廳的最後點菜時間是晚上10時30分，而當晚他們大約在11時30分用膳完畢，大約12時左右結帳，而離開該餐廳就是大約凌晨12時15分左右。

17. 周小姐指出，當晚是被告人主動提出由他結帳，而被告人是以信用卡結帳，但被告人使用哪一張信用卡，她則沒有留意。周小姐表示，大約在凌晨12時15分左右，被告人、Frank、Loretta及她總共四人一起離開該餐廳，各自回家，而她自己則繼續到其他地方消遣。

18. 當晚凌晨，即2019年10月13日大約早上0時45分左右，周小姐收到被告人的WhatsApp訊息，即控方證物P1，內容是關於每人在該餐廳應該支付的金額。周小姐指出，因為當晚被告人負責結帳，所以被告人就透過WhatsApp短訊要求她分擔晚餐的費用，並要求周小姐為友人Frank支付Frank的費用，而短訊中，被告人錯誤把Frank的串法串錯，並輸入為“Franck”。

19. 周小姐表示食物和酒的消費平分四份，但周小姐要支付多一些錢，因為她請其他人喝一支酒，所以她要支付多港幣2,000至3,000元。

20. 關於被告人發給周小姐的WhatsApp訊息內容，周小姐表示是這樣理解的︰當晚用膳有四人，每人分擔費用是港幣7,900元，而她則需支付多港幣990元，因為她獨自喝了一杯甜酒，及因為有一支酒她請其他人，所以另加港幣2,915元。周小姐指出，最後她透過PayMe程式支付費用給被告人。

…

24. …而經理馬小姐表示周小姐是該餐廳的貴賓。周小姐到訪時，經常會叫很多酒，而侍應黃先生亦表示，周小姐每次到訪都會叫很多酒。辯方繼續指出，雖然馬小姐和黃先生均指平常未有覺得周小姐會喝醉，而周小姐喝醉後會表現出high high地，但唔會癲的狀態。

…

40. 至於落案警員的證供的重點，他表示他在2020年1月8日當值期間，被告人到灣仔警署報案，並由他負責替被告人錄取證人口供。他指出，當時被告人對他表示該信用卡被人偷去，而被告人最後使用該信用卡是在中環一間餐廳購買沙律，而晚上被告人在自己家中收到銀行發給他的訊息，內容是指該信用卡有人使用，被告人隨即聯絡銀行。

41. 落案警員亦表示，被告人有提供該信用卡的號碼給落案警員，亦提供了銀行發給被告人的信，一起交給落案警員作參考，而落案警員則將被告人所講的說話記錄在證人供詞內，並連同被告人提供的銀行信件一起夾附在證人供詞內。

42. 落案警員亦表示，證人供詞錄取完畢後，證人供詞的內容有給被告人看，被告人看完後，然後才簽名，而證人供詞的內容是如實反映了被告人所提供的內容，而證人供詞的附件就是被告人提供，而文件記錄的交易就是被告人指被人盜用的交易。」

辯方案情

6.上訴人選擇作供，沒有傳召任何辯方證人。裁判官就辯方案情及上訴人證供的重點，陳述如下 [4] ：

「8. 被告人選擇作供，但沒有傳召任何辯方證人。被告人的說法是2019年10月12日，他有應周小姐之約到該餐廳，但被告人當晚大約10時15分便離開，而周小姐及同枱的其他人仍在用膳，尚未離開。當晚被告人並沒有在該餐廳使用該信用卡以簽帳方式結帳，亦沒有授權任何人使用該信用卡。

9. 被告人離開後，並返回家中與朋友聚會。其後，當晚在該餐廳用膳的其中一位友人以電話訊息要求被告人向周小姐收回在該餐廳用膳的費用。

10. 被告人亦在2019年10月13日凌晨時分收到美國運通發給他的電話訊息，內文指有超過港幣3,000元的簽帳，而被告人亦在稍後時間致電美國運通取消該信用卡。並在承認事實所指的日子裡致電美國運通申請取消相關交易，並稱該簽帳並非是他所作出的簽帳。

…

47. 關於被告人的證供的重點，他在庭上表示，他今年三十歲，過去並沒有任何刑事定罪紀錄，…

48. 被告人亦表示，他現時在花旗銀行工作，職位是副總裁。被告人指出，2019年10月12日，他早上在中環某健身中心做健身，一直至大約中午1時，他便在健身中心所在的同一大廈的食店購買沙律做午餐，而用過午膳後，他便到上環的另一間健身中心繼續健身，直至當日下午5時30分完畢，然後他便到上環KFC用膳。

49. 之後，他便回家，並收到周小姐的訊息，邀請他到該餐廳。被告人表示，之前他和周小姐是要好的朋友，但最近他們有些爭拗，原因是周小姐邀請被告人聚餐，被告人都拒絕，而從前被告人是不會拒絕邀請的，所以被告人指周小姐封鎖了與他的WhatsApp訊息聯絡，而這些事情是在2019年10月12日之後發生的。

50. 被告人表示，他於2019年10月12日晚上確曾到訪該餐廳，並與周小姐、Frank及James在42號枱聚會飲酒，而他本人是大約晚上8時到該餐廳，他自己並沒有點菜進食，只是喝了一至兩杯飲品。被告人亦表示，James是大約晚上10時離開該餐廳，他亦於一至兩分鐘後離開該餐廳回家，當時他們中沒有人提議為42號枱結帳，而Loretta在被告人離開時尚未抵達該餐廳。

51. 被告人表示，當晚他先行離開該餐廳的原因是較早前他已相約一名美藉鄰居友人於同日晚上在自己家中喝酒聊天。被告人亦表示，他與該友人在家中飲酒至當晚12時左右，並有上載照片到面書上，被告人亦有用WhatsApp訊息通知幫他打掃的家務助理第二天來他的家做打掃，而家務助理都是逢星期日便會到他的家做清潔的。

52. 被告人指出，Frank於2019年10月13日凌晨時分曾透過WeChat短訊要求被告人幫助，並向周小姐收取當晚於該餐廳聚會的有關款項。被告人解釋，因為Frank長駐內地，Frank沒有PayMe付款程式，而周小姐亦沒有WeChat付款程式，所以Frank找被告人幫手向周小姐收錢。

53. 被告人指出，Frank的WeChat訊息附了帳單，被告人亦將帳單轉載給周小姐，周小姐在WhatsApp訊息內向被告人查詢關於帳單上的項目。被告人在庭上解釋，由於他沒有用膳，所以他叫周小姐直接與Frank對話。被告人亦指出，於同一凌晨，他的手提電話收到來自美國運通的短訊，內容為該信用卡被用作進行一筆金額大於港幣3,000元的簽帳。

54. 被告人解釋，因為該凌晨時分他沒有特意查閱其手提電話中所有的短訊通知，所以他只是在2019年10月13日大約11時30分才發現並閱讀該短訊。繼而，他發現自己已遺失該信用卡，其後，被告人通知銀行有關失去該信用卡。

55. 被告人表示，控方證物P3的簽帳單的簽名與他本人的簽名明顯不同，他亦表示他從來沒有授權任何人使用該信用卡簽帳，被告人解釋他是直至2019年12月才由美國運通信用卡月結單當中發現涉及該款項的交易，所以他於2019年12月11日致電美國運通客戶服務部，要求取消該交易。繼而去到2020年1月16日為止，就關於取消該交易，他與陳小姐進行了六次通話。」

裁判官的裁斷

7.裁判官在進行分析之前提醒自己舉證責任、標準及上訴人的良好品格，並因為主要的證供來自控方第一證人，謹記在評估證供時須特別小心，看她的證供內是否有違內在或然性或是犯了固有不可能之處 [5] 。

8.裁判官就案中的證據證供作出了非常詳盡的分析後，裁定上訴人是不誠實及不可靠的證人，而所有控方證人均是誠實可靠，並接納他們所述的證供為真相。裁判官信納的事實為上訴人與周小姐及其他友人在該餐廳用膳完畢後，一直逗留至2019年10月13日凌晨，由上訴人使用該信用卡以簽帳形式結帳，交易金額為港幣31,567.80元。上訴人明知這項交易是他作出，而不實地向美國運通以交易並非由他作出的理由申請取消這一項交易，其行為明顯是不誠實的，其作為是藉著欺騙，意圖誘使美國運通取消該筆交易，從而令上訴人獲得利益。雖然美國運通最後沒有批准上訴人的申請，但他的作為已經超出了預備階段 [6] 。裁判官認為控方已在亳無合理疑點的標準下證明了控罪的每一項元素，因此裁定上訴人罪名成立。

定罪上訴的上訴理由

9.代表上訴人的陳永豪大律師及余偉彥大律師 [7] 就定罪上訴提出四項上訴理由：

(一)  原審裁判官錯誤地處理辯方證物D5（即上訴人與Frank的WeChat訊息紀錄）而忽略了疑點所在。

(二)  原審裁判官錯誤地裁定在控方證物P7（上訴人報案的證人供詞）上的上訴人簽名與控方證物P3（即該交易的簽帳單據）上的簽名完全不同是沒有構成疑點。

(三)  原審裁判官錯誤地視控方第一證人為可靠的證人。

(四)  綜合而言上訴人的定罪是不安全及/或不穩妥。

定罪上訴的法律原則

10.裁判法院上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前證據（輔以上訴法庭接納的新證據）進行 [8]。就案情事實，上訴法庭須顧及原審裁判官有耳聞目睹證人作供的優勢，不能依賴書面謄本認定證人是否可信可靠 [9]。就證人是否可信可靠，純在原審裁判官決定的範疇內。但若原審裁判官所作的事實裁斷不合情理、不合邏輯、或有固有不可能性存在；或原審裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、有遺漏、或不曾作考慮分析，定罪會是不安穩的 [10] 。

11.上訴法庭不會偏離原審裁判官對事實的裁斷和對證人誠信的評估，除非其決定存有明顯的錯誤。若原審裁判官犯錯而所犯的錯誤令審訊有重大不當的情況，上訴法庭有可能會推翻定罪，關鍵的考慮是推翻定罪是否合乎公義。然而，即使原審裁判官沒有犯錯，上訴法庭仍須履行「重審」的法定責任，審視控方證據是否足以在毫無合理疑點下證明控罪；如果證據不足，便應判決針對定罪的上訴得直 [11] 。

定罪上訴理由一的考慮

12.陳大律師指辯方證物D5（上訴人與Frank的WeChat訊息紀錄）顯示Frank持有當晚的帳單，他在WeChat對話中將帳單相片發送給上訴人，並著上訴人「Plz collect from Winnie」，合理的解釋只能是Frank為案發當晚簽帳的人，他一直持有帳單，並將帳單相片發送給上訴人，請求上訴人代他向控方第一證人收取用膳費用。此外，據上訴人與控方第一證人的WhatsApp溝通（控方證物P1及辯方證物D2的訊息紀錄），控方第一證人表示「I have no Wechat pay」，支持辯方指Frank才是或可能是結帳的一方，故控方第一證人不能向只有WeChat Pay的Frank付款的說法。

13.代表答辯人的高級檢控官雷明雋指出，在辯方證物D2的WhatsApp通訊中，控方第一證人已明確向上訴人表示，應該由Frank自己直接向上訴人支付費用，並且在上訴人的要求下，將Frank的聯絡號碼提供給上訴人。本案的關鍵在於控方第一證人的證供是否可信，裁判官經仔細考慮過上訴人與控方第一證人及Frank之間的對話紀錄後，才拒絕接納上訴人證供的。

14.裁判官就相關事項的分析及裁斷陳述如下 [12] ：

「86. 從辯方證物D5可見，Frank與被告人除文字溝通外，亦涉及不少語音對話，從被告人發給周小姐的控方證物P1可見，被告人向周小姐收取多兩種酒的額外費用，而其中一支酒的費用，當日周小姐是不明白為何要她支付的，而被告人在控方證物P1內亦沒有就此對周小姐作任何解釋，只叫周小姐與Frank對話，所以本席相信，在辯方證物D5內，Frank與被告人在語音的對話中，必然會涉及如何計算分擔費用和向誰人收取的內容，否則，被告人不會在控方證物P1內要求周小姐支付Frank及周小姐的費用，但問題是辯方證物D5是何時進行的通話，這就是關鍵之處。這說法的關鍵，在於被告人與Frank先有聯絡，然後被告人才致電周小姐。

87. 本席認為，從控方證物P1及辯方證物D2的所有內容可見，周小姐與被告人的對話，周小姐在對話中指出，質詢為何要她代Frank支付給被告人，而周小姐指出應該是Frank直接支付給被告人。周小姐在早上8時21分的WhatsApp回覆內容是，“also, I believe better to him pay you back, I have no WeChat Pay, nothing.”周小姐亦在8時28分的WhatsApp回覆內容更正，“better for him pay you back.”唯一合理的解釋，就是被告人已支付了當晚用膳的費用，所以周小姐才會在WhatsApp對話中向被告人這樣提出，被告人若然當晚一早已離開而沒有作出付款簽帳，必然會覺得周小姐這個提出感到奇怪，而會馬上在WhatsApp對話中向周小姐作出澄清，但被告人當時不但沒有這樣做，反而認同周小姐的說法，回覆說“sure, what’s his number? I’ll speak to him directly then.”，顯示在此之前，他應該沒有Frank的聯絡方法，所以才會問周小姐Frank的號碼。

88. 本席認為從這些對答內容的唯一合理的解釋，就是被告人對於周小姐所表達的這一層意思，反映是被告人先結帳付款，不感到奇怪和意外，而且認同，還問周小姐Frank的號碼，所以本席認為辯方就please collect from Winnie是支持辯方的說法指被告人只是充當Frank及周小姐就該款項之錢銀瓜葛的中間人並不認同。

89. 至於辯方指被告人為何不直接向Frank和周小姐分別透過WeChat及PayMe收取兩人需付的金額，關於這一點，周小姐已在上述本席提及的WhatsApp回覆中提出。」

15.由控方證物P3可見，於2019年10月13日凌晨12時33分，有人以該信用卡結帳，接著在凌晨12時45分，上訴人以WhatsApp訊息向控方第一證人收取她及Frank的費用共19,705元（見控方證物P1）。控方第一證人在凌晨3時21分在WhatsApp對話中，質詢上訴人為何她要額外支付兩種酒的費用，及後，在早上8時21分的WhatsApp訊息中，向上訴人明確表示「Also, I believe better to him pay you back」（控方第一證人在數分鐘後更正內容如下：「better for him pay you back」），「I have no Wechat pay」及「Nothing」，而上訴人亦隨即在8時22分回應：「Sure – what’s his number? I will speak to him directly then」（見辯方證物D2）。

16.由上文對答可見，明顯地上訴人於2019年10月13日早上8時22分之前，沒有Frank的聯絡號碼，所以才會向控方第一證人作出詢問，以便他直接與Frank聯絡。至於辯方證物D5中Frank與上訴人的WeChat通訊，並沒有日期標示，但對話似乎是在某一天約12:27時進行。就此，本席有以下兩項觀察：（1）信用卡支付帳單的時間為2019年10月13日凌晨12時33分，故D5中的時間顯示12:27不可能是當日凌晨12時27分，因為當時帳單還未被支付，故上訴人與Frank的WeChat通訊，最早也只能是10月13日的中午12時27分進行；及（2）由辯方證物D2可見，上訴人在10月13日早上8時22分之前，並沒有Frank的聯絡方法，因此才會向控方第一證人作出查詢。

17.基於上文的分析，本席認同裁判官所指，唯一合理的解釋就是上訴人先結帳付款。

18.至於控方第一證人表示她本身沒有WeChat Pay，本席必須指出，WeChat Pay並不單可用作支付，使用者亦可藉它收取款項。故此控方第一證人質疑為何她要代Frank支付給上訴人，因為她沒有WeChat Pay向Frank收回代付的款項。就此，控方第一證人在盤問期間亦作出過以下的解釋：「因為我冇WeChat Pay，咁所以我覺得最直接就係由被告人直接問Frank攞錢，而引伸到點解下一句就係話　“ Please split bill next time ＂，因為我覺得將啲錢溝通嚟溝通去太煩嘞，咁樣囉。」[13]。

19.本席留意到，上訴人作供時表示，他該晚在餐廳沒有點菜進食，只是飲了1至2杯飲品，並在兩小時後約於晚上10時離開餐廳回家 [14] 。若然事實如此，為何上訴人會將帳單分拆為4份（控方第一證人額外支付的酒水除外）? 為何上訴人肯承擔當晚用膳及其他酒水的四分一費用? 再者，依據上訴人的說法，Frank不但盜用了他的信用卡、冒他的簽名支帳、還明目張膽地要求他向其他朋友代為收取有關款項；更不可思議的是，上訴人知道自己的信用卡被盜用之後，在2020年1月8日報案期間完全沒有提及該晚是由Frank用上訴人的信用卡付款，完全不合常理。

20.基於上述原因，本席完全認同裁判官就相關通訊對話的分析，本席亦認同裁判官的結論為唯一合理的推論。這項上訴理由不成立。

定罪上訴理由二的考慮

21.陳大律師指控方證物P3（該信用卡就該交易的簽帳單據）及控方證物P7（上訴人報案的證人供詞）上的簽名，對比下不難發現兩者的差異非常明顯，在欠缺上訴人簽名式樣的情況下這些差異可構成令上訴得直的疑點。答辯人回應時指出，裁判官已明言將兩者作比較沒有意義，案中的重點是當晚是否由上訴人簽帳。

22.裁判官就相關事項的分析如下 [15] ：

「90. 被告人在庭上亦曾質疑該簽帳單並非被告人所簽，而辯方亦指出控方證物P7內有被告人的簽名式樣，希望法庭以兩者作比較。本席認為這樣的比較沒有意義，案中的重點是被告人當晚是否由他簽帳，至於簽署的模樣是否與被告人一貫的簽署有分別，本席認為當晚各人都喝了酒，各人有否醉酒視乎各人的酒量，因人而言，若然是由被告人簽署，他作出這樣的簽帳式樣並不足為奇。」

23.代表上訴人的辯方大律師在結案陳詞時，指出裁判官身為事實的裁斷者，絕對有權用目測來比較兩份文件上的簽名 [16] ，因此裁判官在裁斷陳述書中就此事項作出回應。本席認為，裁判官既非筆跡專家，案中亦沒有其他上訴人的簽名式樣供法庭作仔細比對，正如裁判官正確地指出，單憑目測兩份文件上的簽名而作出比較是沒有意義的。這項上訴理據不成立。

定罪上訴理由三的考慮

24.陳大律師指控方第一證人當晚有喝酒，也沒有理由會特別留意由誰簽單結帳，而裁判官基於她在當晚凌晨3時的通訊紀錄判斷她沒有醉酒，錯誤地視她為可靠的證人。答辯人回應時指出，當晚眾人在該餐廳拍攝的照片（控方證物P1），及上訴人與控方第一證人之間的WhatsApp通訊紀錄，均是支持控方第一證人證供的強而有力的證據。

25.這一項上訴理由關乎控方第一證人當晚是否因喝醉而不清醒，導致她的證供不可靠亦不可信。原審時裁判官清晰知道，本案的主要證供來自控方第一證人，是一宗單對單的案件，所以在評估控方第一證人的證供時，提醒自己必須要特別小心 [17] 。就控方第一證人於案發相關時段是否在清醒的狀態一事，裁判官在裁斷陳述書中作出了非常詳盡的分析 [18] ，在此不贅。

26.作為事實的裁斷者，裁判官有耳聞目睹證人作供的優勢，對證人可信可靠性的評估，純在他決定的範圍內。本案的裁判官已就控方第一證人在相關時段是否醉酒及證供是否可靠，作出仔細的分析及詳盡的考慮，除了控方第一證人的證供外，餐廳的經理（控方第二證人）亦指出控方第一證人當晚沒有喝醉，而餐廳的待應（控方第三證人）的證供亦顯示，控方第一證人沒有慣常喝醉的情況，加上她與上訴人在凌晨3時的WhatsApp通訊中，對額外支付的款項提出質疑，由此可見，裁判官對控方第一證人的評估合理有據，沒有任何錯誤。本席同意他的分析，沒有任何空間干擾裁判官就此的事實裁斷。

27.這項上訴理由不成立。

定罪上訴理由四的考慮

28.陳大律師指上訴人的定罪是不安全及/或不穩妥的。此為綜合其他上訴理由而提出的結論，依據上文所述原因，本席認為上訴人的定罪是穩妥及安全的。這項上訴理由不成立。

定罪上訴的結論

29.上訴人提出的定罪上訴理由無一成立。本席以重新聆訊方式再審視案中證據後，認同控方已在亳無合理疑點下證明上訴人干犯控罪，駁回定罪上訴。

輕判請求及量刑理由

30.上訴人在判處時為30歲，未婚，過往沒有刑事定罪紀錄。輕判請求時辯方大律師表示，上訴人是一位虔誠的基督徒，品學兼優，大學畢業後到英國就讀經濟相關的科目，在一間銀行任職副總裁，月入約港幣60,000元。辯方大律師指上訴人熱心公益慈善活動，並呈上四封分別由上訴人朋友、師長及母親撰寫的求情信，要求法庭輕判。辯方大律師稱上訴人曾經就初期鼻咽癌進行手術，每半年要進行一次醫療觀察。辯方大律師要求法庭就上訴人的良好品格及身體狀況，考慮判處短期監禁或者緩刑 [19] 。

31.裁判官就本案的量刑作出以下的分析及結論 [20] ：

「100. 被告人過往沒有任何刑事定罪紀錄。本席詳細考慮了被告人的代表大律師為他所作出的求情及呈上的案例，亦考慮了所有呈上的文件，包括求情信。

101. 本案被告人經審訊後裁定罪名成立，本案中，被告人進行的行為，包括了在三個不同時段，總共六次電話，向美國運通作出申請，期間為配合申請，亦去警署落案，準備資料，進一步去支持有關行為，希望藉此可以將相關交易取消。

102. 本席認為，被告人在三次不同時段進行的行為，並非是沒有想清楚而去進行，分別三次時段，當每一次美國運通職員向被告人了解時候，被告人再作出進一步解釋，甚至為配合自己行為而去警署作出報失，可見是有計劃，逐步去希望實現得到自己要進行的行為而去做，可以顯示到都有一個一定計劃，無論是否周詳。

103. 案件涉及相關金額大約三萬多元，本席認為，有關被告人個人背景、身體狀況，代表律師已經詳細告知法庭，法庭毋須押後去取任何這方面資料去作進一步了解，各樣因素，包括被告人沒有任何刑事定罪紀錄，本席經整體考慮後，認為合適的量刑起點，應該判處監禁三個月，本席看不到有任何理由需要將被告人以緩刑方式去處理，因此判監三個月。」

判刑上訴的上訴理由

32.陳大律師及余大律師提出下列理由，指上訴人的判刑明顯過重：

原審裁判官沒有充分考慮或忽略考慮以下因素：

(i)  上訴人的個人背景顯示犯案與其本性不符；

(ii)  事件是單一事件及其重犯的機會非常低；及

(iii)  以緩刑或非即時監禁式的刑罰代替即時監禁是適合。

歸還涉案款項

33.2021年12月21日在上訴聆訊進行期間，陳大律師告知本席，他剛從答辯方得知，上訴人於2020年3月份已向美國運通全數償還涉案的款項，由於原審裁判官在判刑時並未獲告知此事，因此量刑時沒有加以考慮。答辯方確認此為事實。

34.就此，本席容許上訴方在2022年1月4日或之前據此遞交補充書面陳詞，而答辯方可於2022年1月25日或之前遞交其補充書面陳詞（如有的話）。雙方同意本席可依據書面陳詞處理這項議題而不需進行聆訊。

判刑上訴理由的考慮

35.陳大律師指上訴人前途盡毀及他具有良好背景，邀請法庭判處緩刑或非即時監禁式的刑罰。答辯人回應時指出，上訴人有計劃犯案，一直謊話連篇，不但欺騙美國運通，更在報案時向警方說謊，沒有絲毫悔意。答辯人認為裁判官的判處，沒有原則上的錯誤，亦不是明顯過重。

36.上訴人在本案的欺騙行為，由2019年12月11日至2020年1月16日，在逾一個月長的期間內，上訴人分別於2019年12月11日、2020年1月9日及16日，在三個不同的時段，總共6次以電話向美國運通的職員作出虛假的陳述，意圖欺騙。更甚的是，上訴人為了使美國運通信服他虛假的陳述，應美國運通的要求，於2020年1月8日到警署報案，表示他的信用卡被人偷去及盜用。就此，本席認同裁判官的說法，上訴人在不同的時段進行的行為，是有計劃及逐步去進行的。本案罪行性質嚴重，涉案金額為30,000多元，上訴人本身在銀行工作，從事金融行業，卻有計劃性地一而再、再而三向信用卡公司作出虛假的陳述，在此情況下，即時監禁的判處是適合及正確的，裁判官以3個月監禁為量刑起點，沒有原則性犯錯，亦非明顯過重。

37.裁判官在判處時已充分考慮上訴人的良好背景及身體狀況，況且，上訴人在審訊後被定罪，沒有絲毫悔意，本席認為案件不適宜以非即時監禁式的刑罰來處理。

38.這項上訴理據不成立。

歸還涉案款項

39.陳大律師在其補充陳詞中指出，上訴人被警方拘捕不久但被起訴前，已向美國運通全數償還涉案款項港幣31,567.80元。由於原審裁判官在判刑時並未獲告知此事，因此沒有就此作出處理。陳大律師援引數宗高等法院上訴法庭及原訟法庭的案例，指法庭可因案情行駛酌情權更改刑罰的方式或把刑期進一步扣減。答辯人對相關法律原則沒有異議。

40.上訴法庭在HKSAR v Cheung Suet Ting [21] 一案中指出，即使被告人在判刑後才歸還款項，上訴法庭仍可顧及這點求情因素而把刑期作出調整 [22] ：

「“26. ...Again it is well established that restitution can amount to mitigation, particularly when coupled with other factors such as a plea of guilty. There is no reason why that mitigation should not continue to be available at the appellate stage so that an appellate court can properly adjust a sentence to take account of restitution made after a sentence has been passed at first instance – though naturally, ...Full restitution, particularly in commercial crimes, must be a mitigating factor of real weight, even if it was not in itself an exceptional circumstance that would justify suspending a sentence of imprisonment. Of course, the weight to be attached to restitution as a mitigating factor will always depend on the circumstances. We are mindful of what was said by Stuart Moore VP in SJ v Lin Ming Ying & Anr [2002] 2 HKLRD 823 @ page 830 that of course, it is much stronger mitigation to be able to show that a defendant has immediately faced up to his responsibilities and made every effort at an early stage to repay any dishonest gains to the victim. However, even when restitution is paid much later in time, whatever the defendant’s motives for making reparation, the fact that dishonest gains have been repaid is nonetheless a material factor in mitigation. ...” 」

41.此外，上訴法庭在HKSAR v CHAN Yiu Fai & Another [23] 案中指出，若然一名承認控罪的被告人及早全數清還贓款，連同認罪折扣的總體減刑幅度可以高達50% [24] ：

「“29. We now come to address the issue of full restitution. It is well recognized that restitution is a powerful mitigating factor which warrants a specific discount over and above the usual discount given for plea (see HKSAR v Leung Shuk Man [2002] 3 HKC 424). As to the percentage to be given, it is very much case-sensitive and lies in the discretion of the sentencing judge. If full restitution is made early by a defendant who enters a timely plea, an overall discount up to 50% may be appropriate (see Leung Shuk Man above).” 」

42.原訟法庭法官張慧玲在香港特別行政區 訴 唐汝駿[25] 案中認同相關減刑幅度[26] ：

「23. 上訴人在未被正式起訴前已全數清還騙款，是一項強而有力的減刑因素，減刑幅度（連同認罪扣減）可達致50%。（參考案例Leung Shuk Man [27]，Sherwood Kwok [28]及 徐國軒 [29]）」

43.本案上訴人於2020年2月13日被捕，到同年7月30日被正式起訴，答辯人確認上訴人於被起訴前，已於2020年3月份向美國運通全數償還涉案款項港幣31,567.80元，這是一項強而有力的減刑因素。然而，控辯雙方在判刑時均沒有告知裁判官這件事項，所以裁判官沒有考慮這項減刑因素。

44.由上文引述的案例典據可見，若然在正式起訴前已全數清還贓款，連同認罪的減刑幅度可達致50% 。案例確立，及早承認控罪的被告人可按量刑起點獲得三分一（33.33%）的刑期扣減幅度，若他在未被起訴前全數清還贓款，更可獲高達按量刑起點計最多16.67%的額外減刑，即總減刑幅度最高可達到50%。

45.本案上訴人在審訊後被定罪，不享有三分一的認罪減幅。有鑑於他在被捕後及早全數騙款還清，本席認為就此可把他的刑期下調。上訴人被判3個月監禁，為清晰起見，本席以90天為基礎，扣減15天的監禁刑期，判處他75天的監禁。

判刑上訴的結論

46.基於上文所述，本席裁定上訴人的判刑上訴得直，刑期由監禁3個月改為監禁75天。上訴人須即時服刑。

答辯人： 由律政司高級檢控官雷明雋代表香港特別行政區

上訴人：由鄧耀榮律師行延聘陳永豪大律師及余偉彥大律師代表