鄧秋悅 訴 傅劍波經營廚飾家及另一人

DCEC28/2008

香港特別行政區

區域法院

僱員補償案件編號2008年第28號

------------

主審法官：暫委區域法院法官李慶年公開聆訊

聆訊日期：2010年4月7及8日

宣讀判案書日期：2010年4月9日

判案書

背景

1.申請人鄧秋悅先生（“以下簡稱申請人”）根據《僱員補償條例》香港法例第282章的第9條、第10條及第10A條向第一及第二答辯人提出申索。

2.代表第一答辯人及第二答辯人的陳大律師同意, 若然法庭裁定第二答辯人是申請人的僱主，則第一答辯人作為第二答辯人的總承判商或上判須根據上述條例第24條向申請人作出賠償。

3.故此, 本案有兩項爭議點，第一, 究竟第二答辯人與申請人之間有沒有僱傭關係? 第二, 根據上述條例第11(2) 條的第二部份作計算收入的基準,究竟申請人月入金額是多少?

4.申請人親自作供，沒有傳召其他證人。第一答辯人及第二答辯人亦親自作供，此外, 第二答辯人亦傳召了一位證人, 梁國榮先生作供。

意外的發生

5.於2007年6月20日，申請人在黃埔花園9期7座10字D室進行浴室裝修工程, 他負責的工種為拆除廁所牆身磁磚, 俗稱「瓦仔」。當申請人使用手提電炮，站在浴缸上清拆牆身近天花位置之瓦仔時，由於在拿著電炮撞擊瓦仔時所產生的撞擊力,使申請人跣腳及跣手不能抓緊電炮，電炮往下跌時擊落申請人的右手手指，結果導致申請人右手中指受傷。申請人的主要傷勢為：右手中指甲床裏有裂傷及有傷痕以及右手中指骨折。

申請人的證詞撮要

6.申請人的書面及庭上證供可歸納如下:-

(1)  事發當日是申請人第一天在上址工作，事發前亦未曾替第一或第二答辯人工作。

(2)  申請人在事發前一晚透過一位「阿強」的介紹人到上址工作。該晚,「阿強」告知申請人有一位鍾先生需要一位拆瓦仔工人, 該項工作約須一至兩天, 並約定第二天在指定時間和地點由鍾先生駕車接載申請人一同往黃埔上址工作。申請人指業界和與「阿強」的慣例為日薪500元, 故沒有向「阿強」再確認是否日薪500元, 所以相信為日薪500元便答允接受該工作。

(3)  事發當日約早上9時15分, 申請人與鍾先生即第二答辯人第一次見面,雙方亦沒有再特別提及是否日薪500元, 申請人相信「阿強」己與第二答辯人同意他的日薪是500元。但第二答辯人有向他提及工作時間約為朝九晚六。

(4)  申請人亦指出他的工種是「打炮」, 即用電炮進行室內拆卸, 行業習慣為日薪500元, 每天工作時間為朝九晚六, 做一天收一天工資, 故他和第二答辯人見面時亦沒有再向後者確認日薪是否500元, 接受了簡單工作指示, 便開始工作。

(5)  第二答辯人給他的工作指示為拆除主厠和客廁的「瓦仔」。於是他便使用第二答辯人提供的電炮拆瓦仔, 兩個廁所他都有拆過, 約早上11時, 便發生上述意外, 而事發後第二答辯人亦在現場, 申請人嘗試繼續工作, 但難忍痛楚, 便將事情告知第二答辯人, 申請人便往醫生處接受治療。

(6)  申請人沒有幫工, 他所賺取的為固定日薪500元, 他的強積金户口中有自僱部份及受僱部份, 他過去4至5年的日薪都維持500元水平, 每月平均工作26天, 所以平均月入13000元, 有些收入有糧單, 有些沒有。但他沒有報稅, 他不懂得那麽多, 他的印象為以他的收入, 扣除免稅額, 應該不用交稅。

7.第一答辯人的書面及庭上證供歸納如下:

(1)  他承認第二答辯人是他的次承判商,以5522元從他處承判「拆除牆身瓦仔連地磚共2間及清除傢俬柜」。

(2)  他不忿地表示已清楚和保險公司職員提及保單應覆蓋不記名分判員工, 但不知何故,有關保單只覆蓋他和他的文員。

(3)  他一向承接裝修工程幾乎都將不同工種外判。

(4)  他將上述拆除工作判給第二答辯人後其他事情與他無關。

8.第二答辯人的書面及庭上證供歸納如下:

(1)  他在事發前透過一位「阿豐」介紹申請人到上址工作,他與「阿豐」談及的報酬為以3.5元一尺計算, 若工人自備電炮工作, 則有4.5元一尺, 但「阿豐」表示申請人沒有電炮, 所以他的報酬應是3.5元一尺計算, 第二答辯人相信「阿豐」會轉達該訊息給申請人。「阿豐」亦讚申請人拆瓦仔「好叻」。

(2)  事發當日早上, 第二答辯人接申請人往開工時與申請人確認「阿豐」已向他提及以3.5元一尺計算報酬。第二答辯人亦稱報酬「日日計」。此外, 拆一個廁所瓦仔應該在當天開工的下午4時半能完成。

(3)  他指示申請人拆主廁瓦仔,而另一工人則拆客厠瓦仔,他便離開上址,至早上約11時收到梁國榮先生電話通知才知申請人發生意外。當日梁先生曾兩次電話聯絡第二答辯人談及申請人受傷事宜。

(4)  在上述工程，梁國榮先生亦是以3.5元一尺之計算方法承判拆瓦仔之工作。

(5)  他沒有與申請人提及日薪500元, 或要拆平面面積約200尺, 更沒有提及700元每天工作時間朝九晚六等事宜。

9.第二答辯人的證人梁國榮先生的書面及庭上證供歸納如下:

(1)  他是以3.5元一尺之計算方法承判客厠之拆瓦仔工作, 客厠牆身平面面積約200尺,工程總額700元。

(2)  事發當日早上約10時是第一次見申請人，便各自開工, 直至申請人發生意外前也沒有與申請人談話。發生意外後他便通知第二答辯人，當日只此一次, 之後再沒有跟第二答辯人通話。他自己則工作至下午5時多才收工離開上址。他亦曾提及若不開工或離開需向第二答辯人「攞假」。

法律應用

10.本席認為終審庭在Poon Chau Nam [2007] 1 HKLRD 一案所頒下的法律主旨適用於本案:

「在是否有僱主僱員關係的議題上，該議題乃屬於在考慮到僱傭的表徵的前提下憑藉整體印象而回答的問題。就概括性合約的問題上尤其是臨時工人而言，僱傭合約可在兩個層面上產生: 第一是概括性合約; 第二是每一次具體聘用而訂立合約，如要証明第一項存在, 便先要證明雙方互負責任（即分別負責提供工作和接受工作）, 但此因素對於上述第二項而言乃無關宏旨，即使不存在著概括性合約，仍可存在著以具體聘用為基礎的僱傭合約。臨時工人, 如要符合 “僱員” 資格毋須先證明雙方互負責任（即分別負責提供工作和接受工作, 參考《僱員補償條例》第二八二章第2(1)條。）

11.此外，終審庭就上述整體印象作出之前須考慮的因素，亦作出詳細分析, 該等因素包括（一）被指稱為僱主者，是否對被指稱為僱員者的工作，有僱主應有的控制權？（二）被指稱為僱員者，是否可在其工作上獲得利潤或須承担損失風險？（三）被指稱為僱員者，可否正確地被識別為指稱為僱主者的商業組織一份子？（四）被指稱為僱員者, 是否自行營運個人業務或從事僱主的業務; （五）被指稱為僱員者，是否自備工作所需工具？（六）被指稱為僱主者，對被指稱為僱員者是否須負上保險及稅務責任？（七）雙方對這關係的個人看法？(八) 這行業或專業的傳統結構及慣例，會否有助理解？」

12.誠然, 在Poon Chau Nam 一案之前的一系列的勞資上訴案中亦有相類似的因素考慮和分析, 由已故陳振鴻大法官在謝林一案開始 HCLA150/1995, 至林文瀚大法官在蕭冠豐一案HCLA1/2002, 以至張舉能大法官在黃冶蓉一案 HCLA 108/2002 , 都引用「11項因素」而作出證據分析，以達至整體印象, 該「11項因素」亦沿用至今, 本席引述如下：

「僱傭關係的裁斷，須經考慮各項不可或缺的查驗，方可作出。任何其他捷徑方式的調查，在有爭議時，皆不能適用。上述不可或缺的查驗，經百年案例累積，可綜合如下：

（一）  被指稱為僱主者，是否對被指稱為僱員者的工作，有僱主應有的控制權？

（二）  被指稱為僱員者，是否自備工作所需工具？

（三） 被指稱為僱員者，是否自聘工作所需幫工？

（四） 被指稱為僱員者，是否須負上財政的風險，及其性質與程度？

（五） 被指稱為僱員者，是否可從他優秀的管理中，獲得利潤？

（六） 被指稱為僱員者，是否須負上投資及管理的責任，及其性質與程度？

（七） 被指稱為僱員者，可否正確地被識別為指稱為僱主者的商業組織一份子？

（八） 被指稱為僱主者，對被指稱為僱員者是否須負上保險及稅務責任？

（九） 被指稱為僱員者，有否在有關方面營商？

（十） 雙方對這關係的個人看法？

（十一） 這行業或專業的傳統結構及慣例，會否有助理解？」

證據分析及事實裁斷

13.本席先處理關鍵事實的分歧, 然後再處理「11項因素」。

14.雙方就以下事實有著不同的版本，首先，在報酬方面, 申索人的版本為500元日薪而第二答辯人的版本則為以3.5元一尺計算, 約二百尺平面面積總計為700元。第二項爭議的事實是工作時間方面，申索人的版本為朝九晚六而第二答辯人的版本為沒有規範, 總之以3.5元一尺計算。本席認為上述爭議就「11項因素」並不關鍵, 最重要的不爭事實是申請人的確開始了拆瓦仔, 工作後有報酬, 是日薪或是類似以件工 (量度式) 只關係到金額的議題多於僱傭議題。

15.話雖如此, 就事實爭議問題上, 本席亦須作出裁定。本席考慮過雙方證詞，佐証文件, 作供態度及陳詞等, 本席認為申請人的證供既可信, 亦可靠, 雖然他作供時比較遲緩和懶音較多, 間中亦有不完整句子,但他作供態度自然誠懇,並無堆砌和迴避。申請人500元日薪的說法從沒有動搖過，在計算賠償方面相比第二答辯人說法700元為低。申請人亦合理地解釋在書面供詞中所提及的日薪500元, 每星期工作六天，每月約工作二十六天, 月薪平均13000元，不是與第二答辯人的口頭協議, 而是他所屬工種的慣例和他過去四至五年間的聘用情況，他強調的慣例是日薪500元, 過去四至五年間平均每月有26天工作。上述沒有講清楚的情況與第二答辯人, 沒有說明清楚確實尺數, 含含糊糊的3.5元一尺說法不謀而合。另外, 答辯一方也沒有提供任何証據顯示所屬工種的慣常平均報酬或每月平均工作天。

16.相反, 答辯方, 尤其是第二答辯人及梁先生, 時有答非所問, 處處刻意強調申請人是三判, 雙方的理解是三判, 態度勉強和堆砌。他們證供的矛盾性例子如下。

17.第二答辯人從沒有在文件中提及平面面積二百尺等事情，在庭上才第一次提及二百尺的說法, 歸根究底, 拆四面牆的瓦仔（其中一道牆有門口位）若再加拆地台，一方估有二百尺，另一方估有三百尺，以3.5元一尺計算報酬, 差額便有350元，對一位基層工人或如第二答辯人的小型判頭而言, 實屬不少。

18.第二，第二答辯人在文件上從沒有提及工人自攜工具就可有4.5元一尺的計算方法，另外他亦沒有在文件上提及曾告知申請人廁所平面面積約有200尺。代表答辯方的陳大律師希望法庭衡量以上遺漏時, 第二答辯人準備文件時是沒有法律代表，本席不同意。第一，上述關鍵事情是事實問題，是計算報酬問題，一般普通市民在不懂法律的前提下都應懂得交代的事情。此外，第二答辯人的答辯書是一份詳細的文件，不是草率了事。

19.第三，第二答辯人與梁先生在事發當日只跟他通電話兩次, 但梁先生的說法只得一次。

20.第四,第二答辯人在他的答辯書第3（3）段，曾經有以下表述：「申請人受傷後我曾因懷疑他不專業，讓他即時停工，但申請人自稱問題不大，堅持能自行完成該單工程，強行繼續施工半小時以後，告知我需要休息，才離開該單位。」上述描述，不但顯示申請人與第二答辯人之間有直接對話，更反映第二答辯人曾返回現場。但在庭上, 第二答辯人不但改口稱沒有與申請人直接對話, 只是透過梁先生傳話，更否認事發後他曾返回現場。但梁先生的證供從沒有提及他曾傳遞信息如要申請人即時停工, 申請人自稱問題不大，堅持能自行完成該工程或告知第二答辯人申請人強行施工半小時後離開單位等。

21.第五，第二答辯人在他的2008年9月25日的答辯書只強調申請人以3.5元一尺的價錢承接了該等工程，但在庭上他又說報酬「日日計」, 難道是每天量度申請人拆了多少尺瓦仔再給他報酬, 直至完成為止？這是違反邏輯和常理的。

22.故此, 除非雙方沒有爭議除外，本席接納申請人的證供,不接納答辯方及其證人的證供。

23.下一個議題為「11項因素」的應用。就因素（一）被指稱為僱主者，是否對被指稱為僱員者的工作，有僱主應有的控制權？如上述Poon Chau Nam 一案, 控制測試在本案的關係性較低，因為申請人如第二答辯人作供稱:「阿豐」亦讚申請人拆瓦仔「好叻」。故此申請人毋須接受第二答辯人監管或指示如何進行拆瓦仔之工序。至於工作時間方面, 第二答辯人對申索人的工作時間或完成工作時間，查實有相當要求。申索人的版本為「朝九晚六」，第二答辯人亦指出拆一個廁所的瓦仔相信一天內完成，梁先生亦指出當日下午5時多已完成拆瓦仔之工作。故此就答辯人陳詞所稱，以日薪五百元計算會導致工人拖延工序的說法並不成立。因為雙方的證供均顯示該等規模的工序只須一天起兩天止便完成, 任何僱主，包括第二答辯人也不會容許該項工作超越合理的時間才完成。另外, 不爭的事實是第二答辯人決定指派什麼工作給申請人及向他繳付報酬, 並「日日計」。

24.因素（二）及(三): 被指稱為僱員者，是否自備工作所需工具？被指稱為僱員者，是否自聘工作所需幫工？不爭的事實是第二答辯人提供電炮, 本席亦不相信第二答辯人曾向申請人提出自攜工具可有4.5元一尺的說法。另外，申請人亦沒有聘用幫工。誠然, 無論以500元或700元的報酬去衡量, 再聘用幫工是不切實際的說法。

25.因素（四）至(七): 被指稱為僱員者，是否須負上財政的風險，及其性質與程度？被指稱為僱員者，是否可從他優秀的管理中，獲得利潤？被指稱為僱員者，是否須負上投資及管理的責任，及其性質與程度？被指稱為僱員者，可否正確地被識別為指稱為僱主者的商業組織一份子？

26.有關整個小型拆卸工程的業務，即第二答辯人以5522元承接的業務是屬於第二答辯人。第二答辯人能賺取當中的盈利, 証據顯示第二答辯人毋須逗留上址協助拆卸亦可賺取當中的千多元，相對申請人只有固定日薪五百元，不能拆賬或分享利潤亦毋須承擔業務風險等，這反映申請人是受僱的成分指數越來越高。

27.因素（八）被指稱為僱主者，對被指稱為僱員者是否須負上保險及稅務責任？縱使申請人過去的收入沒有報稅, 這可能是稅務局要跟進的問題, 最重要的是每月平均工作二十六天的說法答辯方沒有提出另一平均數字。此外，第一答辯人曾不忿地說不知何故他購買的保單應覆蓋次承判商的員工但最後只覆蓋第一答辯人及他的文員。這反映其實第一答辯人也預計得到他可能要負上次承判商的員工受傷賠償的風險。不得不提在Poon Chau Nam一案, 終審庭認為，就算被指稱為僱員或申請者是以自僱人士身份加入強積金, 亦不會影響有僱傭關係的整體印象。

28.因素（九）至(十一): 被指稱為僱員者，有否在有關方面營商？雙方對這關係的個人看法？這行業或專業的傳統結構及慣例，會否有助理解？證供顯示申請人沒有商業登記, 他亦沒有在有關方面營商。至於雙方對這關係的看法, 本席理解答辯方認為申請人是三判的看法, 但並不認同。因為這種關係不視乎雙方如何標籤, 而是環觀客觀因素得出的整體印象。至於行業慣例方面, 本席亦已接受了申請人的說法，不打算在此重覆。

29.綜合上述而言及考慮上述因素等, 得出的整體印象為申請人是第二答辯人的僱員, 故此, 根據僱員補償條例第31（1）條, 任何以自僱為名的協議或安排以逃避僱員補償保障, 實屬無效。

賠償金額

30.關於第九條的賠償計算方法，申請人在意外時為三十六歲，雙方同意根據第11(2)條第二部份作為基準，本席引述如下：-

「凡由於僱員受僱於某一僱主的僱用期過於短暫、由於受僱屬臨時性質或由於僱用條款，以致計算該僱員在意外發生日期時的報酬額並非切實可行，則可顧及一名在相同職系中具類似賺取收入能力的人，在意外發生前十二個月，受僱於同一僱主擔任相同工作每月所賺取的平均款額；但如無此人受僱，則可顧及一名在相同職系中具類似賺取收入能力的人，在意外發生前十二個月，受僱於同一地區以擔任同類工作每月所賺取的平均款額。」

31.上述基準在上訴庭的黎祥礦一案[2008] 3 HKLRD645也曾作出分析。

32.如上述, 本席已接受了申請人在意外前的四至五年間每月平均收入為港幣13000元的說法。

33.而評估証明書亦証明申請人因受傷而引致永久喪失賺取收入能力為0.5%。根據《僱員補償條例》附表一所提供的指示，上述手指受傷的程度是0.5%，即喪失工作能力0.5%，這表示《僱員補償條例》普通評估委員會的評估0.5%是適當的及根據法例所作出的。在一般的《僱員補償條例》的申索中，除非申請人的傷勢在附表一內完全沒有列出，法庭才會因他的傷勢作出一個適當喪失工作能力的評估。但因為鄧先生的傷勢，附表已經清楚列明，因此本席接受他喪失工作能力0.5%，所以，根據第九條的補償計算方法為 13000元 x 96 月x 0.5% = 6240元。

34.至於根據第十條補償的計算方法, 即暫時喪失工作能力方面的賠償：雙方同意申請人的病假為46天，故此, 第十條的補償金額應為13000元除30天x 46 x 4/5 = 15946.67元。

35.最後第10A條醫療費用賠償補償的計算方法, 訴訟雙方同意申請人支付了醫藥費合共1260元。

總括

36.賠償可分為：

第9條	$6,240
第10條	$15,946.67
第10A條	$1,260
總共	$23,446.67

37.這金額是第一及第二答辯人須共同或個別支付申請人的。

利息

38.申請人可得成功申索的金額的利息，計算是由發生意外當日，直至今天裁決當日。利息是法庭所訂下的一半利息，在今天之後直至款項完全支付，為法庭所訂下的全息。

39.至於訟費問題，勝訴者可得訟費，因此, 申請人可以得到今次申索的訟費，而第一及第二答辯人須要向申請人支付這些訟費。若雙方未能達成協議，由聆訊官評定。我並同意及批准申請人一方可得大律師證書。

40.申請人本身的訟費須根據法律援助規例評估。