香港特別行政區 對 鮑展鴻
Read the full judgment text of CACC 267/2012 on BabelCite. This Court of Appeal judgment was delivered on 10 May 2013 before Cheung JA, Cheung Wai Ling J, Pang J.
Criminal law – bribery – Prevention of Bribery Ordinance (Cap 201) ss.9(1)(a) and 12(1) – agent accepting advantage – investment representative of KGI Hong Kong assisted businessman in selling Warderly International Holdings shares through third-party accounts at KGI Securities – commissions of approximately HK$1,119,001 received without disclosure to employer in breach of signed anti-bribery guidelines – Evidence – admissibility of cautioned interview record – voluntary confession – application for leave to appeal out of time against conviction – whether ICAC officer improperly questioned defendant conversationally during search of his home – HKSAR v Okafor [2012] 1 HKLRD 1041 applied – Sentencing – review of sentence – whether 220 hours of community service was manifestly inadequate and wrong in principle – established principle that corruption and bribery offences require deterrent sentences with immediate imprisonment almost inevitable save in truly exceptional circumstances – line of authority from R v Lai Yuk Kui [1981] HKLR 691 through 律政司司長訴鄧樹昌 [2012] 5 HKLRD 458 – factors personal to defendant and absence of proven economic loss do not constitute exceptional circumstances – willingness to return illegal commission not a basis for non-custodial sentence – Sentencing – application for leave to appeal out of time against conviction dismissed – review application allowed – community service orders set aside – resentenced to 3 years' imprisonment per count, concurrent – starting point of 4 years reduced to 3 years given six-year delay, completion of community service, and return of proceeds.
Legal issues: Admissibility of the defendant's cautioned interview record as a voluntary confession · Adequacy of sentence for two counts of agent accepting advantage under s.9(1)(a) and s.12(1) of POBO
Outcome: Application for leave to appeal out of time against conviction (CACC 267/2012) dismissed; review application by the Secretary for Justice (CAAR 5/2012) allowed; community service orders set aside and defendant resentenced to 3 years' imprisonment on each count, concurrent.
Cites 17 cases
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CACC 267/2012 香港特別行政區 高等法院上訴法庭 刑事司法管轄權 定罪逾期上訴許可申請 案件編號 ：刑事上訴案件 2012 年第 267 號 （原區域法院刑事案件 2011 年第 1163 號） ---------------------
CAAR 5/2012 香港特別行政區 高等法院上訴法庭 刑事司法管轄權 覆核申請 2012 年第 5 號 （原區域法院刑事案件 2011 年第 1163 號） ---------------------
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判案理由書 上訴法庭法官張澤祐頒發上訴法庭判案理由書： 1.鮑展鴻(被告人)被控兩項「代理人接受利益」罪，違反《防止賄賂條例》(《條例》) (香港法例第 201 章)第 9(1)(a) 及 12(1) 條。案件經區域法院暫委法官林嘉欣(當時官階)審理後，被告人被裁定兩項罪名成立及每項控罪被判處 220 小時社會服務令(「服務令」)，同期執行。 2.律政司司長(「司長」)就刑期提出覆核。被告人就定罪提出逾期上訴許可申請。本庭在聆訊後駁回被告人針對定罪的申請及批准司長的覆核申請，撤銷服務令及判處被告人每項控罪三年監禁，兩項刑期同期執行。以下是本庭的判決理由。 案情 3.凱基證劵亞洲有限公司(「凱基證劵」)是一家提供經紀服務的證劵公司。KGI Hong Kong Limited (「KGI HK」) 是「凱基證劵」的聯屬公司，負責招聘「凱基證劵」的員工。被告人受聘於「KGI HK」，是「凱基證劵」的投資代表。他的職務包括為「凱基證劵」客戶開立證劵帳戶及進行股票買賣。 4.匯多利國際控股有限公司(英文名稱‘Warderly International Holdings Limited) (「匯多利」)是一間在香港聯合交易所上市的公司。 5.2007 年初，被告人經滕嘉肇 Johnny (「Johnny」) 的介紹認識商人 Luu Hung-viet, Derrick (「Luu」)。Johnny 向被告人表示，Luu 希望透過其他人士名下在「凱基證劵」的證劵帳戶盡快賣出部分「匯多利」股份。 6.2007 年 1 月至 4 月初期間，被告人曾協助陳嘉儀女士(「陳女士」)、劉萍女士(「劉女士」)及 Grand Access Finance Limited (「Grand Access」) 在「凱基證劵」開立證劵帳戶。陳女士是被告人的岳母，劉女士與「Grand Access」和 Luu 有關聯。 控罪一 7.2007 年 4 月初，Luu 分別致使 2,000 萬股和 1,000 萬股的「匯多利」股份存入劉女士和「Grand Access」的「凱基證劵」證劵帳戶內作為出售用途。2007 年 4 月 3 日至 4 日期間，被告人代表劉女士及「Grand Access」，賣出該批 2,000 萬股和 1,000 萬股「匯多利」股份，款額分別為 HK$9,288,882.67 及 HK$3,954,422.55。其後，Johnny 向被告人表示，Luu 同意向被告人支付該些股份銷售所得總款項的 10%，作為他在有關事件上給予協助的報酬。 8.被告人透過其朋友林耀鵬先生(「林先生」)的銀行帳戶收取這些報酬。劉女士收到該些銷售所得款項後，於 2007 年 4 月 20 日向林先生發出一張 HK$1,324,626 支票，即等值銷售所得款項總額約 10% 的款項。該張支票存入了林先生的銀行帳戶後，Johnny 向被告人表示，他只應收取銷售所得款項的 5% 而餘數應交回 Johnny。結果，被告人在 Johnny 的指示下，要求林先生向一家由 Johnny 控制的 Aimgoal Industrial Limited (「Aimgoal」) 發出一張 HK$674,246 支票。該張支票其後存入了「Aimgoal」的銀行帳戶。 9.至於存放在林先生銀行帳戶內的餘款HK$650,380，被告人要求林先生於 2007 年 4 月23 日轉帳 HK$300,000 至被告人的銀行帳戶及向蘇麗湘女士(「蘇女士」)發出一張 HK$350,380 支票。蘇女士是被告人前同事黃碗君女士(「黃女士」)的母親。該支票其後存入了蘇女士的銀行帳戶，黃女士從蘇女士收取該 HK$350,380，然後將該筆款項從黃女士的銀行帳戶轉帳至被告人的銀行帳戶。 10.該筆總數 HK$650,380 的款項，是被告人替 Luu 處置上述3,000 萬股「匯多利」股份而獲得的報酬。 控罪二 11.2007 年 4 月中，Johnny 再要求被告人透過其他人士在「凱基證劵」證劵帳戶替 Luu 賣出另外的 2,000 萬股「匯多利」股份。被告人亦獲告知 Luu 會在有關股份賣出後獎賞他。被告人於是使用陳女士在「凱基證劵」的證劵帳戶來收取該 2,000 萬股「匯多利」股份，之後於 2007 年 4 月 30 日及 2007 年 5 月 2 日賣出有關股份，總金額為 HK$9,372,442.51。銷售款額存入了陳女士的銀行帳戶。 12.2007 年 5 月 16 日，被告人在 Johnny 的指示下，要求陳女士就銷售所得款項分別發出三張支票給「寶源(陶氏)機械廠有限公司」、「Million Base (China) Limited」及「Aimgoal」，金額為 HK$6,000,000、HK$1,935,179 及 HK$968,621。 13.同日，被告人指示陳女士向被告人發出一張 HK$366,621 支票及向「凱基證劵」發出兩張 HK$51,000 支票。支票總額為 HK$468,621，即相等於該 2,000 萬股「匯多利」股份的銷售款項的約 5%。這是被告人替 Luu 處置 2,000 萬股「匯多利」股份所獲得的報酬。陳女士發出給被告人的支票存入被告人的銀行帳戶。至於陳女士發出給「凱基證劵」的兩張支票，則存入了「凱基證劵」的銀行帳戶，之後記入了被告人母親謝女士及妹妹鮑女士在「凱基證劵」的證劵帳戶。 14.被告人加入「KGI HK」時，簽署了一份「Engagement of Investment Representative」，亦確認收了「KGI HK」手冊或內部指引，包括一份「Anti-bribery Guidelines」(反賄賂指引)文件。被告人須遵守該份文件上的指引，包括第 4 段即如收取利益價值超過 HK$5,000 前，須向有關單位申請准許的規定。 15.根據「凱基證劵」及「KGI HK」書面的紀錄，被告人從來都沒有向「凱基證劵」及「KGI HK」申請收受利益，亦沒有向「凱基證劵」及「KGI HK」申報被告人曾經私底下收取 Luu 的額外酬金作為協助 Luu 沽出「匯多利」股票的報酬。 16.「證劵及期貨事務監察委員會」(「證監會」)後來調查上述「匯多利」股份的買賣及將案件轉介給「廉政公署」(「廉署」)。 17.2010 年 11 月 4 日，被告人被「廉署」拘捕。被告人在警誡下接受會見時，承認上述兩項控罪的案情。 18.被告人選擇不作證及沒有傳召證人。 被告人上訴理據 會面紀錄 19.被告人提出的唯一上訴理由是指林法官不適當地接納他的會面紀錄為自願的招認。被告人在原審時反對將會面紀錄作為呈堂證據。他所持的理由是該紀錄是在廉署人員向被告人施加利誘及壓力的情況下獲取，因此是不自願的。被告人亦要求法庭行使酌情權，將有關紀錄剔除。 20.被告人在原審時提交書面反對理由的內容如下：
21.林法官裁定被告人自願在錄影會面中提供答案。林法官作出以下的裁決：
談話方式調查案件 22.在本上訴，被告人只是依賴其反對理由的第五項理由。被告人的主要論點是，廉署調查員李景文在搜查被告人的書房時以談話的方式向被告人調查案件的詳情。李景文否認這說法。 23.代表被告人的郭棟明資深大律師及陳永豪大律師指出，林法官接納李景文的證供時是沒有考慮李景文在錄影會面前曾向被告人作出調查的證據。他們依賴兩點。第一，李景文說他在被告人家裏搜查文件時看到被告人母親的文件，他便告訴被告人因為他的母親涉及案件，所以她的文件也要被撿取。李景文說，除了這番說話外，他沒有和被告人有其他的對話。被告人律師說李景文的證供不可信，原因是當他在被告人家裡搜獲及撿取其他人士的文件時卻沒有向被告人說出同一番說話。第二，會面記錄內亦顯示李景文在早前曾以談話方式調查被告人。 本庭的意見 24.關於第一點，其實李景文已經解釋為何當他搜獲其他人的文件時再沒有向被告人說他要撿取這些文件的原因。他解釋當他找到被告人母親的文件時，他順理成章地告訴被告人由於他的母親是涉案人士，所以要拿取這些文件。到了後來找到其他文件時，他再沒有刻意地向被告人說出同一番話，這可從以下的盤問可見：
25.林法官明顯地是接納了李景文的解釋。 26.至於第二點，被告人依賴他在會面紀錄所給的一個答案及李景文的回應支持其聲稱，李景文是有意用談話形式向他作出調查。以下是會面紀錄的有關內容：
27.本庭不認同被告人的說法。其實，根據上述會面紀錄第 587 段，李景文的即時回應是他不同意被告人聲稱之前與李景文談話：他說所謂的談話是早上在被告人家裡他問被告人有關銀行單據的資料。在盤問下，李景文解釋他是問被告人有關文件放在哪裡、有關的文件是不是整全等的類似的問題。這些問題與案件的內容是無關的。李景文的解釋可從以下進一步的盤問可見：
28.從上述答問可見，李景文是否認以談話方式向被告人調查。 29.被告人盤問李景文時沒有清楚向李景文指出他與被告人談話的內容，但從上述其中一個問題可見，有關的指控是李景文曾經問被告人他母親銀行的出入帳目的內容，這一點李景文亦即時否認。林法官是以「案中案」形式處理會面紀錄可否作為呈堂證據。被告人在「案中案」選擇不作供自辯。在這情況下，是沒有其他證據反駁李景文的證供。再者，當李景文到達被告人的家時，已經是知道被告人先前向證監會所提供的證言，李景文實在是無需要在被告人的家中向被告人調查他母親銀行的出入帳目。 30.被告人引用 HKSAR v. Okafor [2012] 1 HKLRD 1041。上訴法庭就法庭在面對一個重要議題上有重大及明顯的不一致性或矛盾證據的情況下，但仍然決定接納對被告人不利的證言時，應該如何處理作出以下的裁決：
31.在本案，雖然林法官沒有逐點處理被告人針對會面紀錄的爭議，但林法官在聆聽李景文的證供及觀察他作證時的神態後，最終接納他是可信的證人，這是一項事實的裁決，本庭不認為裁決有錯誤之處。本庭認為就算李景文是否以談話方式向被告人調查是一個重要的議題，被告人未能顯示本案存有關鍵而明顯不符或矛盾的證供。本庭認為林法官裁定被告人自願提供會面紀錄的內容是正確的，故此本庭駁回有關申請。 覆核申請 覆核理由 32.司長申請覆核刑期的理由是： 1) 量刑未能充分反映「接受利益」罪的嚴重性； 2) 林法官對被告人自身的求情理由給予過大的比重； 3) 林法官錯誤地認為本案與其他同類罪行案件有區別。 林法官的判刑理由 33.林法官在判刑理由書說：
本庭的意見 34.本庭批准覆核的原因是林法官以 220 小時服務令作為刑罰是犯上原則性的錯誤。 35.香港法庭在不同的年代一直強調賄賂及貪污罪行是不能容忍的罪行，必須判處阻嚇性的刑罰： 1980 年代 1) R v. Lai Yuk Kui [1981] HKLR 691：對犯貪污罪的人判以阻嚇性的刑罰是社會致力根絕貪污的一種重要方法。 1990 年代 2) R v. Chan Koon Kwok, Arthur [1990] HKLR 458：如要阻止貪污蔓延，即使是涉及初犯者的案件，判刑亦必需包含一種阻嚇力這個因素，從而使觸犯《防止賄賂條例》罪行的嚴重性可以適當地顯示出來。 3) 在律政司司長訴李卓明 [1999] HKLRD 59 ：
2000 年代 4) SJ v Kwan Chi Cheong [2009] 4 HKLRD 273 :
2010 年代 5) 上訴法庭在律政司司長訴鄧樹昌 [2012] 5 HKLRD 458 重申這論點：
36.本庭不同意本案存有例外情況需要偏離上述即時監禁的量刑基礎： 1) 申請人的個人背景在這類嚴重案件之中並不是構成例外的情況。 2) 法庭除了需要考慮有沒有實際經濟損失外，還需要以宏觀角度來考慮這類案件對社會構成不良影響； 3) 林法官指被告人沒有完全隱瞞公司，他將獲得打賞一事向上級呂先生披露。在本案而言，這根本是不能構成一項例外的原因，導致在刑罰上作出如此巨大的偏離。被告人只是在事前向呂先生簡單披露自己會替客人做事收取報酬，他並沒有向呂先生透露詳情。根據呂先生的證供，他指示被告人必須在收到打賞後向呂先生報告金額，再由呂先生向總行申請是否批准被告人保存打賞。他告訴被告人，如果總行不給予批准，他是不可以收取佣金及必須將佣金交還。但被告人完全沒有向呂先生報告其收取的金額。在這情況下，申請人是刻意隱瞞他從客戶收取不應得的利益。既然林法官已經否定被告人與呂先生之間的談話構成「收受利益」的合法辯解，他更不應該以此裁定為例外情況頒發服務令。 4) 就算被告人同意將非法獲得的佣金交還給僱主，這只可能對即時監禁的刑期作出扣減，但肯定不是構成這類案件判刑的例外情況。 5) 上訴法庭在 HKSAR v. Wong Yiu Kuen (黃耀權) [2001] 1 HKC 486 一案指出，頒發服務令的其中一個重要元素是被告人有「真誠悔意」。一般而言，若果一名被告人沒有即時認罪，對控罪作出抗辯後才被定罪，這實在是難以符合「真誠悔意」的條件，見：SJ v Ting Kong Ho (unreported)CAAR 9/2000; HKSAR v Li Shui Keung (unreported) HCMA 150/2002; SJ v HKL & Another [2004] 3 HKLRD 235; SJ v Tsoi Shuk Kan (unreported) CAAR 10/2006。 6) 本庭完全不同意被告人律師所說，本案的罪責可能是技術性的錯誤。他們引用兩宗案例，要求本庭，即使認為即時監禁為合適的刑罰亦不應改判被告人即時監禁。在 SJ v. Leung Yat-ming & Anor (unreported) CAAR 9/1998 一案，兩名被告人干犯《條例》第 9(3) 條的罪行。原審法官判處緩刑。雖然上訴法庭接納司長就該案應當判處即時監禁的陳詞，但最後拒絕司長的覆核申請。在 SJ v. Lin Min-ying [2002] 2 HKLRD 823 一案，兩名被告人被控「提供虛假資料」罪，違反《盜竊條例》第 19(1)(b) 條。原審法官判處兩人服 240 小時服務令。上訴法庭沒有更改刑罰。上述兩宗案件都是涉及被告人騙取房屋津貼。這類案件以其歷史背景及性質，法庭在覆核申請時不判處被告人即時監禁是可以了解的，但這是有別於本案兩項「收取利益」的控罪。 37.由於每宗貪污、賄賂案件性質不同，故此上訴法庭沒有就刑期的長短作出量刑指示，但根據以下三宗案例可以見到法庭是採用比較嚴峻的刑期： 1) 在 AG v Leung Kin Wai [1996] 4 HKC 588 一案的被告人經審訊後被裁定兩項索取利益罪及五項接受利益罪罪名成立，判監兩年。該案的被告人為玩具公司的經理。就索取利益罪，他以對方營業額的數目向製造商索取總共 HK$490,000 的報酬。上訴法庭批准判刑覆核，將總刑期改為三年半的監禁。 2) 在 HKSAR v Cheng Chong Shing [2003] 3 HKLRD 989 一案，被告人是航空公司的高級貨運經理，從客人接受約 HK$330,000 作為優待對方預訂艙位的報酬。該被告人承認兩項「接受利益」罪、兩項「串謀接受利益」罪、一項「串謀致代理人使用文件意圖欺騙主事人」罪。上訴法庭判以所有刑期同期執行，將總刑期定為兩年監禁。 3) 在 HKSAR v Wei Show Ying (unreported) CACC 434/2003 一案，被告人身為貨運公司經理，於超過三年時間向航空公司的高級貨運職員提供總共約 HK$330,000 的利益。她承認兩項「串謀向代理人提供利益」罪。上訴法庭認為每項控罪的適當判刑起點為兩年監禁。 38.本庭認為根據本案的案情及涉及兩項控罪的利益達 HK$1,100,000，適當的刑期是四年監禁，但本庭同時考慮本案在 2007 年 4 月發生，至今已經有六年之久，在這期間，申請人已經完成服務令及將利益交還給僱主,加上這是一宗覆核申請，在考慮其他求情理由後，將刑期定為三年監禁。
申請人(CAAR 5/2012)/答辯人(CACC 267/2012)： 由律政司副刑事檢控專員譚耀豪及高級檢控官譚嘉穎代表。 答辯人(CAAR 5/2012)/申請人(CACC 267/2012)：由翁宗榮律師行轉聘郭棟明資深大律師及陳永豪大律師代表。 |
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