香港特別行政區 訴 倪鳳仙

CAAR 1/2013

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

覆核申請2013年第1號

（原區域法院刑事案件2012年第198號）

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CACC 35/2013

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

申請把放棄上訴通知書當作無效

刑事上訴案件2013年第35號

（原區域法院刑事案件2012年第198號）

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(一併審理)

判案理由書

上訴法庭副庭長楊振權頒發上訴法庭判案理由書：

背景事實

1.答辯人（倪鳳仙）國內出生，在1989年來港和父母團聚。答辯人已婚，並有兩名女兒，年齡分別約9歲和6歲。

2.2005年12月12日，答辯人在香港中國銀行開設了一帳戶（該帳戶），是該帳戶的唯一簽署人。在2011年1月17日前，該帳戶沒有任何加拿大元的支存。

3.2011年1月17日至21日，有五筆總額為243,869.23加元的匯款由兩名外籍人士的加拿大匯豐銀行帳戶，經互聯網存入該帳戶。2011年1月24日，加拿大匯豐銀行知會香港匯豐銀行，指上述五筆轉帳存款未經授權，而該加拿大匯豐銀行帳戶的持有人亦不認識答辯人。

4.在2011年1月18日至22日期間，答辯人在香港中國銀行三間不同分行，共六次從該帳戶提取了共1,906,800港元，令該帳戶的結餘減至約140加元。

5.答辯人每次從該帳戶提款後都會在同日返回內地。她在2011年1月26日離開香港後，便沒有再返港，直至2011年12月30日。

6.由於事件已知會警方，當答辯人在2011年12月30日返港時，在羅湖管制站被截停及拘捕。

7.事件導致答辯人被控一項處理已知道或有合理理由相信為代表「從可公訴罪行的得益的財產」罪，俗稱“洗黑錢”罪。

8.答辯人否認控罪，並在區域法院法官林嘉欣（原審法官）席前受審。

9.2013年1月4日，原審法官裁定答辯人罪名成立，並於2013年1月18日判她入獄10個月（該判刑）。

10.2013年1月23日，答辯人提出上訴許可申請，要求獲准就定罪上訴，但她在2013年2月15日通知法庭，表示放棄申請，因此答辯人針對定罪的上訴許可申請已被撤銷。

11.2013年2月1日，申請人（律政司司長）認為該判刑過輕，是一名合理法官在考慮過全部有關因素後，不會合理地認為是屬於恰當的判刑範圍之內，故根據香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第81A條提出申請，要求上訴法庭覆核該判刑。申請人提出的刑期覆核申請在2013年2月6日獲高等法院首席法官發出許可，准許進行。

12.2013年5月8日，答辯人以誓章形式表示她因為不熟識香港法例，故在2013年2月15日放棄其針對定罪的上訴許可申請，但她近期獲家人告知有新證據及證詞證明她並無任何犯罪意圖，而她更是在毫不知情下被他人利用，以致被定罪及判刑。答辯人指自己不希望因疏忽而放棄對真理的追求，她強調如自己有刑事犯罪記錄，女兒的前途會受影響，故決定恢復她針對定罪的上訴許可申請，以便能討回公道。

13.答辯人的誓章內容被視為她要求法庭將她放棄上訴的通知當作無效，並恢復她針對定罪的上訴許可申請。

14.因此，本庭要處理答辯人要求法庭恢復其上訴許可的申請及申請人提出的刑期覆核申請。

15.經聆訊後，本庭駁回答辯人的申請，但批准申請人的覆核刑期申請。本庭將答辯人的刑期由10個月上調至2年，以下是本庭的判案理由。

答辯人要求法庭視其放棄申請無效的理據

16.在其誓章，答辯人力稱自己在判刑後在監獄無法廣泛地向她信賴的專業人士諮詢上訴詳情及程序，令她逐漸怠慢了對公義的追求，並因此放棄上訴許可申請。

17.答辯人指經反覆思量及在家人告知有證據證明她無犯罪意圖，是遭人利用及因善心幫助朋友而冤屈入獄後，決定重新提出上訴許可申請，以推翻定罪及取回公道。她表示放棄上訴只是接受事實，當事件是一個教訓，而非承認有罪。

18.答辯人放棄了上訴許可申請，而上訴法庭亦因此已撤銷了該申請。根據確立的法律原則，一名上訴人放棄上訴申請的行為須被視為無效，法庭才有司法管轄權重新處理其上訴許可申請。法庭亦多次強調要說服法庭視放棄申請的行為無效，上訴人必須提出足夠的證據證明他是在不知情的情況下作出放棄行為，即其意願和其放棄行為是不相稱的。

19.上訴法庭在香港特別行政區訴羅水基[2007] 3 HKLRD 114一案中就如何視放棄通知書為無效的法律原則作出以下的闡釋：

“(1) 上訴權是由法規賦予的。（上訴）申請人一旦放棄上訴，以致上訴被撤銷，除非該放棄行為被視作無效，或是該事按《刑事訴訟程序條例》第83P條給轉交行政長官，否則上訴法庭並沒有固有司法管轄權重新處理上訴。法庭只可以在以下的情況才會視申請人放棄上訴的行為是無效的：申請人不是在知情的情況下刻意決定作出該放棄行為，即申請人的意願跟該放棄行為互不相稱。

(2)     申請人放棄上訴的行為可否被視作無效是關乎申請人對於他所簽署的文件的效用或後果是否了解，或者對於他假若堅持上訴的結果是否有所誤解。如果申請人所依賴的錯誤意見，與該放棄行為的性質或效果有關，則該放棄通知書會被視作無效。若申請人在恰當了解有關情況下，知道他所簽署的是什麼文件，亦知道他所簽署的文件的效用，而他在這種知情的情況下，刻意簽署該文件，那他要證明該放棄行為為無效將會非常困難。”

20.上述原則在HKSAR v Ooi Lim Khoon [2011] 5 HKLRD 100案，再次獲上訴法庭確認。上訴法庭更裁定考慮一名上訴人放棄上訴的決定是否無效時，法庭要關注的只是上訴人放棄上訴的決定是否刻意及經考慮後才作出的，而非上訴成功機會的強弱。

21.答辯人顯然知悉她放棄上訴申請會衍生的結果。她在簽署放棄上訴通知書時也知悉該份通知書的性質，亦必然知悉該份通知書的效用。她更表明是經過深思熟慮後才決定撤銷上訴定罪申請。答辯人只是事後因某種原因改變主意，希望再獲批准提出上訴。答辯人放棄上訴的決定是刻意及經考慮後才作出的決定，亦是符合其意願的決定。

22.在這情況下，答辯人的申請不符合上述羅水基案定下的原則，本庭沒有管轄權重新處理她希望提出的上訴。

23.再者，以事件的背景而言，及考慮到答辯人處理該帳戶內大筆不明來歷的款額之方法，有關她只是誤信好友並在處理該筆巨額款項時，沒有合理理由相信該筆款項是“黑錢”的說法根本不具任何說服力。

24.因此，本庭不批准答辯人要求法庭將其放棄上訴通知書視為無效的申請。本庭只處理申請人的覆核刑期申請。

答辯人的求情理由

25.原審時，答辯人指自己犯案，原因是一心幫朋友，以為只是舉手之勞。

26.答辯人表示她是內地人陳雁女士的好朋友，而她亦是應陳女士的要求，將該帳戶借予陳女士來接收一筆加元匯款。結果該帳戶在5天內接收了五筆總額為243,869.23加元的匯款。答辯人更指自己應陳女士的要求多次提取現金，把共1,906,800港元帶回內地給陳女士。

27.答辯人力稱自己是好心，但遭朋友利用。她表示自己在事件中不但沒有得益，更要付出時間和小量交通費之金錢損失。原審時，代表答辯人的律師更多番強調答辯人有兩名年幼女兒要她照顧，故要求法庭法外施恩，判處答辯人較輕的判刑。該律師力稱本案的情況，特別是答辯人的家庭情況，容許法庭以憐恤之心及寬大方法處置答辯人。

原審法官的判刑理由

28.原審法官判刑前，有索閱答辯人兩名女兒的福利報告。原審法官指出答辯人的家姑可以由內地來港，協助照顧她的兩名女兒，而答辯人的母親在有需要時，也可協助照顧該兩名女兒。

29.原審法官強調“洗黑錢”罪行的嚴重性，亦指出根據香港特別行政區訴許有益 [2010] 5 HKLRD 536案定下的量刑原則，如涉案“黑錢”的金額是100至200萬元，量刑基準應約為3年監禁。

30.原審法官指出案件除了涉及190萬元外，亦涉及跨境犯罪。

31.但原審法官指出：“被告初犯；聲稱幫助好朋友；「洗錢」活動屬單一獨立事件；被告人錯信好友，錯在「不聞不問」而非明知故犯。”

32.原審法官最終有以下評論：

“刑期方面，被告人的確與一般「洗黑錢」案的「售賣戶口」或「借出戶口」罪犯有別，可酌情判處較短的刑期。本席認為，適當的量刑基準是10個月監禁。由於被告人經審訊後定罪，不能獲得「認罪」的三分一刑期扣減。同時，亦沒有其他減刑理由可將刑期縮短。因此，判刑是10個月監禁。本席強調，法庭已對被告人格外施恩，在刑期作出最大的寬減。”

申請人的覆核理由

33.代表申請人的副刑事檢控專員譚耀豪指出案件涉及的“黑錢”近200萬港元，是未經擁有人授權而分五次轉入該帳戶。譚專員強調答辯人是在5天內，6次以現金提取超過190萬港元，並即日親自將現金帶返內地。

34.譚專員認為涉案“黑錢”數額大，答辯人亦有積極參與罪行，而罪行更涉及國際層面。

35.譚專員力稱同類及涉及約200萬元“黑錢”的案件，判刑不應少過2年，而適當的量刑基準更應是3年。

36.譚專員認為原審法官不應因為答辯人是錯信朋友，及錯在對“黑錢”的來源「不聞不問」，而額外輕判答辯人。

37.譚專員力稱在“洗黑錢”罪行，“被告人不知道「黑錢」的確實來源，亦不一定是減刑因素。反而言之，如有證據證明涉案金錢確是「黑錢」，源自嚴重罪行，而被告人知悉「黑錢」的來源，則是加重罪責因素”。

38.譚專員認為即使答辯人聲稱犯案並無收取報酬的說法屬實，以致其罪責較其他同類案件有收取報酬的被告人的罪責為輕，原審法官亦不應將適當的3年量刑基準大幅度減至10個月。

39.譚專員強調本案有三項加重罪責因素：（一）數額約190萬元；（二）答辯人不僅借出該帳戶，更在5天內6次親自提款及將現金帶返內地，顯示她有積極及親自參與“洗黑錢”活動；及（三）案件涉及跨國因素，原因是“黑錢”源自加拿大，匯至香港及由答辯人帶返內地。譚專員亦指出答辯人不認罪，顯示她全無悔意。

40.譚專員認為原判的10個月刑期“超出了法官經考慮所有有關因素後可合理地認為恰當的判刑範圍”。

答辯人的立場

41.代表答辯人的葉劍明大律師力稱“洗黑錢”案件的判刑，必須根據個別案件的情況而定，而法庭更要考慮涉案金額和跨境犯罪外的其他因素，作出適當的判刑。葉大律師強調答辯人和陳雁女士關係深厚，而答辯人只是一心幫助她及遭她利用而犯案。葉大律師認為上述因素應視為減刑理由，並援引HKSAR v Chiu Kit & Zhao Hongqing（CACC 210/2009）及香港特別行政區訴陳慧茵 [2012] 4 HKLRD 189，195（第22-24段）等案件支持其立場。

42.葉大律師亦強調答辯人沒有刑事記錄，而在案件中亦沒有獲取個人利益。他認為原審法官合理地裁定本案和一般「洗黑錢」案的「售賣戶口」或「借出戶口」行為有別。而原審法官在判刑時將答辯人兩名女兒的情況考慮在內，更是情理兼備的處理方法，原因是只有答辯人才可以恰當地照顧該兩名女兒。

討論

43.本庭屢次強調“洗黑錢”是十分嚴重的罪行，原因之一是近代社會，眾多嚴重罪行犯案者的動機都是為了獲取經濟得益，因此打擊“洗黑錢”罪行亦是打擊該類嚴重罪行的有效方法。

44.一般而言，“洗黑錢”罪行的判刑主要是反映“黑錢”的數額。涉案的“黑錢”事實上並非是源自可公訴罪行，或被告人不知道“黑錢”的確實來源不一定是有效的減刑因素。反之，如有證據證明“黑錢”源自甚麼嚴重罪行，而被告人知悉“黑錢”的來源，則這構成加重罪責的因素（見律政司司長訴劉文英[2012] 4 HKLRD 429及HKSAR v Xu Xia Li & Anor [2004] 4 HKC16等案）。同樣道理，“洗黑錢”案件的被告人沒有經濟得益，並非減刑理由。

45.答辯人聲稱自己誤信好朋友，一心幫助朋友，利用自己的銀行帳戶接受匯款，答辯人更指她協助朋友的行為只是舉手之勞，而自己完全沒有獲得任何利益。

46.答辯人的說法只是她片面之詞，而即使根據她的說法，陳雁女士只是她的朋友，答辯人不應受朋友之影響而犯案。本庭在Chiu Kit & Zhao Hongqing及陳慧茵等案所定下的原則不適用於朋友之間的關係，否則任何“洗黑錢”案件，被告人都可以說成是受朋友影響而犯案，故應輕判。在“洗黑錢”案，“判刑應主要反映清洗‘黑錢’的數額，而非被告人或其他人的得益。原因是要證明有關得益，非常困難…”（見律政司司長訴雲國強CAAR13/2010案判案書第13段）。

47.本庭不能忽視當有款項匯進該帳戶後，答辯人會在很短時間將大部分款項以現金提取及帶離香港，這顯示她必然有合理理由相信款項來歷不明。

48.原審法官指“答辯人”的罪行與一般「洗黑錢」案的「售賣戶口」或「借出戶口」的罪犯之罪行有別。本庭不理解原審法官所指的分別是甚麼。假若原審法官是將答辯人的行為和一般「洗黑錢」案的「售賣戶口」或「借出戶口」的罪犯的行為相比，即該些罪犯只是“售賣或借出戶口”給他人用作“洗黑錢”用途而沒有直接參與處理“黑錢”，則答辯人的罪行實較該些罪犯的罪行更為嚴重，而非較輕。

49.答辯人不但借出該帳戶給他人收取源自外國的“黑錢”，更直接處理“黑錢”，包括從該帳戶提取“黑錢”後再將“黑錢”帶離香港。答辯人沒有得益，並非有效的減刑理由。

50.本庭不同意原審法官以答辯人與一般「洗黑錢」案的「售賣戶口」或「借出戶口」的罪犯有別為理由，而酌情判處答辯人極輕的刑期。

51.本庭認為答辯人有份親自處理該帳戶內的“黑錢”，特別是在提取“黑錢”後很短時間內將“黑錢”帶離香港，更是加重罪責因素。

52.原審時，代表答辯人的律師強調答辯人有兩名年輕女兒要她照顧，並要求法庭考慮答辯人的判刑對她女兒的影響，而格外施恩及施而憐恤的判刑。

53.當然判刑時，法庭不應完全不理會判刑對被告人及其家人的影響，但在處理嚴重罪行的判刑時，法庭不能太注重判刑對被告人及其家人的影響而施以特別憐恤的判刑，否則會給予錯誤的訊息，鼓勵罪犯干犯嚴重罪行。

54.“洗黑錢”罪行十分嚴重，原因是該罪行間接鼓勵嚴重罪行，特別是跨國罪行。因此法庭必需嚴苛對待“洗黑錢”罪行以收阻嚇作用。事實上，有效打擊“洗黑錢”罪行是可以威攝其他嚴重罪行的。

55.根據雲國強、許有益、香港特別行政區訴潘樂民（CACC 171/2012）和香港特別行政區訴詹劍富（CACC 258/2007）等案，如“洗黑錢”罪所涉及的金額約是200萬元，量刑基準約為3年監禁。

56.本案涉及約190萬元“黑錢”。案情顯示答辯人不但借出該帳戶用作“洗黑錢”用，更親自及積極地處理有關的“黑錢”。本庭亦不能忽視“黑錢”源自加拿大，在匯至香港後由答辯人帶返國內這“國際因素”。

57.本庭認為即使以對答辯人最有利的角度來考慮案件，適用於答辯人的判刑都不應少於2年6個月監禁。原判的10個月判刑明顯是低於一名合理法官會合理地認為是恰當的判刑範圍內。

58.考慮到本申請是刑期覆核申請，而事件亦長時間困擾答辯人，本庭認為適當的判刑為2年監禁。

59.本庭批准申請人的覆核刑期申請，並將答辯人原被判的10個月監禁上調至2年監禁。

申請人（CAAR 1/2013）/ 答辯人（CACC 35/2013）：由律政司副刑事檢控專員譚耀豪代表。

答辯人（CAAR 1/2013）：由法律援助署委派曾陳胡律師行轉聘大律師葉劍明代表。

申請人（CACC 35/2013）：無律師代表，親自應訊。